Yargıtay 6. Hukuk Dairesi · E. 2022/4612 · K. 2024/555

6. Hukuk Dairesi         2022/4612 E.  ,  2024/555 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraflar vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kısman kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili ile davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ... ile davalı şirket yetkilisi arasında kat karşılığı arsa satış sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre arsa sahibine 4. katta 2 adet daire (75’er m²), 5. katta bu dairenin dubleksini teşkil eden yaklaşık 90 m²'lik daire eklentisinin toplamı, zemin katta 1 tane dükkan (30 m²) verileceğini, bu sözleşmeye ek olarak öncesinde bir de harici bir sözleşme yapıldığını, bu harici sözleşmede kat karşılığı arsa satış sözleşmesine konu arsanın diğer hissedarları olan... ve müşterekleri ile davacı ...'ın aralarında yapmış olduğu satış sözleşmesine istinaden...'un 208 m²'lik hissesinin 150.000,00 TL karşılığında müteahhit firma adına tapuda satış yapılacağı, arsa sahibi davacı ...'ın...'a peşinat olarak ödediği 31.000,00 TL'nin, ...'a müteahhit firma tarafından ödenecek 150.000,00 TL'den düşüleceğini ve...'a 208 m² hissesi karşılığında 119.000,00 TL ödeneceğini, müvekkili tarafından...'a müteahhit firma adına peşinat olarak ödenen ve müteahhit firmada kalacak olan 31.000,00 TL'lik tutara karşılık ise arsa sahibi ...'ın köyündeki evinin 1. katına tadilat yapılacağını ve 2. katının sözleşme ve ekinde belirlenen özelliklerine göre yeniden yapılacağını, ayrıca arsa sahibine 5.000,00 TL nakit ödeme yapılacağını ve inşaat başladığında, bina bitene kadar aylık 250,00 TL kira yardımı yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak davalı müteahhit firmanın edimlerin tamamını yerine getirmediğini, davalı firmanın davacıya 22,03 m²'lik dükkan teslim ettiğini, kendisine ise 42 m²'lik iki dükkan ve 19 m²'lik dükkan aldıklarını, köydeki evin yapımına hiç başlamadıklarını ileri sürerek öncelikle; sözleşmenin aynen ifası ile dükkanın ve köye yapılması kararlaştırılan evlerin sözleşmede belirtilen niteliklerde tadilat ve yapımının tamamlanması ve belirsiz meblağın belirli hale gelmesinden sonra oluşacak her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile geç teslim ve gecikmeden doğan tüm zarar kalemleri için şimdilik 25.000,00 TL'nin ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesini, bu talep mahkemece mümkün görülmez ise belirsiz meblağın belirli hale gelmesinden sonra oluşacak her türlü talep, dava ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; dükkanın sözleşmede belirlenen büyüklükte teslim edilmemesinden kaynaklanan dükkan değer farkı, dükkanın sözleşmede belirlenen büyüklükte teslim edilmemesinden kaynaklanan kira farkı, gecikmeden doğan her türlü zarar, dükkanın sözleşmede belirlenen büyüklükte teslim edilmemesinden kaynaklanan ileriye doğru etki ederek müvekkilin maddi kaybına neden olacak kira farkı, köyde yapılması kararlaştırılan evin sözleşmede belirlenen nitelikte yapılması için gerekli olan ve bilirkişice hesaplanacak bugünkü maliyeti ile evin davacı tarafından kullanılmamasından doğan zararların (anahtar teslim fiyatına göre hesaplanacak) şimdilik 25.000,00 TL'sinin zararın oluştuğu tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile, ayrıca davacının yaşamış olduğu üzüntü sebebiyle de 10.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tazminini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmeye göre davacıya verilmesi kararlaştırılan 2 adet 75 m² ile bunlardan birine ait çatı katının, imar uygulaması ve izin verilen proje çalışmaları nedeniyle verilemediğini, bu nedenle 3 adet 90 m²'lik daire verildiğini, verilen fazlalık nedeniyle bir talepte bulunulmadığını, dairelerden birine davacının taahhüt edilen sürede taşındığını, diğer iki daireyi ve dükkanı da teslim aldığını, sözleşmenin yapıldığı tarihte uygulama projeleri ve arsa ölçüleri net olmadığı için sözleşmede dükkan için yaklaşık 30 m² ibaresinin kullanıldığını, davacının teslim aldığı dükkana çıktığı kaçak asma kat ile m²'sini zaten 44.06'ya çıkardığını, ruhsat tarihi 12.11.2013 iken teslim tarihinin 12.11.2014 olduğunu, binada hiçbir eksiklik bulunmadığını, sözleşmede kararlaştırılan üstünde ekstra imalat yapıldığını, davacının daireleri teslim almasına rağmen 13.01.2015 tarihine kadar hiçbir itirazda bulunmadığını, noter huzurunda yapılan sözleşmenin ileri tarihli olması nedeniyle diğer sözleşmeyi geçersiz hale getirdiğini, ancak yine de yüklenicinin her iki sözleşmeyi de kabul ettiğini, köydeki evi yapmaya da hazır olduğunu, ancak köydeki evin statik açıdan ikinci bir katı kaldıramayacağını, kaldırabileceğine ilişkin raporun alınması halinde yapıma hazır olduklarını, kira yardımının sözleşmede kararlaştırılandan fazla şekilde ödendiğini, davacının kendisine düşen dükkan ile yükleniciye düşen dükkanları karşılaştırması neticesinde ortaya çıkan tespitlerinin birbiri ile çelişkili olduğunu, davalıya bırakılan bağımsız bölüm alanlarında büyüme ve vasıf değişikliğinden dolayı bir değer artışının söz konusu olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile manevi tazminat ve dükkanın 30 m² olarak aynen teslimine ilişkin talebe yönelik 19/09/2019 tarihinde verilen kararda ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin kaldırma kararı bulunmadığından gerekçe kısmında yeniden bir değerlendirme yapılmadığı, eksik ifa talebi yönüyle; kaldırma ilamı sonrasında bilirkişilerden; inşaatın teslim edilmesi gereken tarihten dava tarihine kadar bölge adliye mahkemesi karar ilamı doğrultusunda hesap yapılması için ek rapor aldırıldığı, raporda 7,97 m² yönüyle hesap yapılmışsa da eksik teslim edilen miktarın 7,96 m² olduğu buna göre 2700\*0,54\*7,96=11.605,68 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar üzerinden karar verildiği, ticari faiz talep edildiğinden ticari faize hükmedildiği, ... köyünde bulunan eve yönelik talep yönüyle; kaldırma ilamında belirtildiği üzere; taraflar arasında imzalanan sözleşme baştan itibaren imkansız olup 6098 sayılı TBK'nın 27, 112 ve 136. maddeleri uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulan davalı yüklenici haksız iktisap kurallarına göre aldıklarını iade etme yükümlülüğü altında olduğu, taraflar arasındaki eser sözleşmesi ile 31.000,00 TL karşılığı ... yapılması kararlaştırıldığından, 31.000,00 TL'nin denkleştirici adalet ilkesine göre tazmini gerektiği, bu bedelin, uyarlama ve denkleştirici adelet kuralları ile 10.07.1940 tarih ve 1939/2 C, 1940/77 ve 07.06.1939 tarih, 1936/31 Esas, 1939/47 Karar sayılı ... kararlarının kapsamları ve TEFE-TÜFE endeksleri, altın-döviz kurlarındaki artışlar, memur ve işçi ücretlerindeki artışlar gözetilerek dava tarihine kadar ulaştığı değerin saptanması, bu konuda uzman bilirkişiden rapor alınması gerektiği, dava dilekçesinde sözleşme tarihinin 12/12/2012 olduğunun ileri sürüldüğü, cevap dilekçesinde de itiraz bulunmadığından 12/12/2012 tarihinden dava tarihine kadar 31.000,00 TL'nin uyarlanma suretiyle vardığı değerin 38.101,38 TL olarak belirlendiği bilirkişi ek raporunun gerekçeli, karşılaştırmalı, tarafların ve Yargıtayın denetimine elverişli olduğu anlaşıldığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne; dava konusu ... ili Merkez ilçesi ... Mahallesi 3744 ada 21 parsel 10 numaralı bağımsız bölüm niteliğindeki taşınmazın; ... Belediyesinin 22.01.2019 tarihli yazısınında belirtilen tüm kat maliklerinin muvafakatı alınmaksızın ve imzasına gerek olmaksızın kat irtifakı terkin işlemi yapılarak, tadilat projesinin yapılıp tadilat ruhsatının alınarak ve diğer işlemlerin tamamlanarak komşu 9 numaralı bağımsız bölümden 7,97 m²'lik kısmın alınması suretiyle sözleşmeye uygun hale getirilerek 30 m²'ye tamamlanmasına, projeler ve ruhsatlar alındıktan sonra 30 m² olarak muris ...'ın ... 3. Noterliğinin 16/04/2018 tarih 9323 yevmiye numaralı veraset ilamındaki payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, ... ili Merkez ilçesi ... Mahallesi 3744 ada 21 parsel 9 numaralı bağımsız bölümün geri kalan kısmının davalı adına tapuya kayıt ve tesciline, ... Belediyesinin 22.01.2019 tarihli yazısının kararın eki sayılmasına, ... ili Merkez ilçesi ... Köyü içinde bulunan evin tadilatının sözleşme kurulduğu anda imkansız olduğundan sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince 38.101,38 TL'den; 24.960,00 TL'sinin dava tarihi olan 28/05/2015 tarihinden, 13.141,38 TL'sinin ıslah tarihi olan 23/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 11.605,68 TL geç teslimden dolayı kira kaybı tazminatının dava tarihi olan 28/05/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; aynen ifa ile ilgili hükme bir itirazlarının olmadığını, kararın diğer kısımları olan tazminat ve alacaklara ilişkin kısmın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dükkanın büyütülmesine ilişkin aynen ifa talebi kabul edilmesine rağmen geç teslimden kaynaklanan kira kaybının 11.605,68 TL olarak tespit edildiğini, tespit edilen bu değerin kabulünün mümkün olmadığını, inşaatın anahtar teslim tarihinin 12/11/2014 tarihi olduğunu, müvekkillerinin bu tarihten beri dükkanlarını 7,97 m² daha küçük olarak kiraya vermiş ve kira bedelini de bu tarihten itibaren olması gereken bedelin altında tahsil etmiş olduklarını, müvekkillerinin geç teslimden kaynaklanan kira kaybı tespit edilirken (bilirkişilerce tespit edilen m² kira bedellerini kabul anlamına gelmemek üzere) yalnızca m²'ye göre tespit edilen kira bedelleri kullanılarak hesaplama yapılmış olup, kullanım amacı kriterine göre bir hesaplama yapılmadığını, buna göre müvekkillerinin kendilerine teslim edilen dükkanı büfe yerine bir medikale kiraya vermiş olsa idi çok daha fazla kira geliri elde edeceğini, müvekkillerinin halen davaya konu dükkanı eksik m² ile kullanmakta/kiraya vermekte oldukları için zararlarının da 12/11/2014 teslim tarihinden bugüne dek devam etmekte (karar kesinleşinceye dek de devam edecek) iken geç teslimden kaynaklanan kira kaybı tazminatının dava tarihine kadar hesaplanmasının da doğru olmadığını, dava tarihinden karar kesinleşene dek devam edecek kira kaybının da mahrum kalınan kâr olarak hesaplanmalı ve hesaplanan bu tutarın davalılardan tahsili gerektiğini, ifa imkansızlığı ile ... köyüne yapılması kararlaştırılan iki katlı evin yapım bedeline ve davalılar yerine müvekkillerce ödenen 31.000,00 TL'nin güncellenmesine ilişkin düzenlenen bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, tespit edilen denkleştirme tutarının inşaat maliyetleri düşünüldüğünde hayli düşük olduğunu ve zararı karşılayacak tutarda olmadığını, davalı şirketin müvekkillerinin murisinin yaşlılığından ve tecrübesizliğinden yaralanmış, kötüniyetle hareket etmiş, köye yapılması vaad edilen evlerin yapılma ihtimalinin bulunmadığını dahi müvekkiller murisine söylenmeden alelacele sözleşme hazırlanarak imzalattığını, murisin, sözleşmenin yapıldığı tarihte sözleşmede kararlaştırılan nitelikteki tadilatı ve var olan evin üzerine yapılacak ikinci katı 31.000,00 TL'ye yaptırabilecek iken bugünün koşullarında aynı tutarla aynı tadilatın yapılmasının imkansız olduğunu, bu nedenle denkleştirmenin altın, döviz, TEFE ve TÜFE'ye göre değil inşaat malzemeleri maliyetine göre yapılması daha adil olacağını, ayrıca yine dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin de usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, tüm bu anlatılanlara, yerel mahkemeye sunulan beyanlarda da yer verildiğini; ancak mahkemece müvekkiller murisinin sözleşmeyi yaparken ki iradesinin hiçe sayılmış ve köye yapılması 200.000,00 TL'yi bulan ev için yalnızca müvekkilin davalıya ... olduğu 31.000,00 TL'lik tutarın güncellenen tutarı olan 38.101,38 TL'nin iadesine karar verilmiş olduğunu, murisin ... Merkez ... köyü 450 parsele, ... ili ... Mahallesi 3744 ada 21 parseldeki meskenlerle aynı özellikleri taşıyacak iki adet daire yapılacağı inancıyla bu sözleşmeyi imzaladığını, müvekkillerinin murisi ...'ın 80'li yaşlarda olmasına rağmen ... bu davayı açmakla sürekli adliyeye gelip gitmek zorunda kaldığını, huzurlu ve rahat bir şekilde geçirmesi gereken son günlerini huzursuzluk ve uğraşla geçirdiğini, davalı müteahhitin şirketin aldırmaz, umursamaz tavırlarına maruz kaldığını, son dönemlerinde oturmayı planladığı köydeki baba ocağı evinin de yapıldığını görmeye ömrünün yetmediğini, tüm bunlarla birlikte değerlendirildiğinde müvekkillerinin manevi olarak zarara uğradığı, su götürmez bir gerçek iken Yerel Mahkemenin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesinin anlaşılamadığı belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması talep edilmiştir. 2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacıların kira kaybının söz konusu olmadığını, kira kaybı ya da kira alacağı dükkanın eczane olacağı düşüncesiyle hesap edildiğini, dükkan 30 m²'ye tamamlanmış olsa dahi dükkanın eczane olmasının mümkün olmadığını, bir dükkanın eczane olması için 35 m² olması gerektiğini, eczanelerin kirası üzerinden hesaplanmasının doğru olmadığını, davacının daireleri ve dükkanını fiilen teslim aldığını, tasarrufa başladığını, 13/01/2015 tarihine kadar da herhangi bir itirazda bulunmadığını, ruhsat tarihinin 12/11/2013 olup teslim tarihinin ise 12/11/2014 olduğunu, bu tarih itibariyle hiçbir eksiklik olmayıp sözleşmede belirtilen imalat özelliklerininde üzerinde ekstra imalatlar yapılarak dükkan ve dairenin teslim edildiğini, davacıya aylık 250,00 TL tutarında kira yardımı yapılacağının taahhüt edildiğini, ancak bu kiraların 350,00 TL ve son dönemde 400,00 TL olarak ödendiğini, mahkemenin tapu iptal ve tescil kararının yerinde olmadığını, müvekkiline atfedilebilecek kasıt ya da kusur bulunmadığını, sözleşme hükümlerine uyduğunu, davacıya 110 m²'lik arsayı davacıya devrettiğini, sözleşmede belirtilen şekilde davacıya verilmesi kararlaştırışan iki adet 75 m²'lik daire ve bu dairelerden birinin çatısı arası 90 m² dubleks eklenti ve 30 m²'lik dükkanın sözleşme oluşturulduğu anda resmi projeler ve ölçüler netleşmediği için davacı lehine olmak üzere 90 m²'lik 3 adet daire verildiğini, Belediyenin çatı arası dubleks yapımına imkan vermediğini, sözleşmede davacıya verilecek dükkan için yaklaşık 30 m² ifadesinin kullanıldığını, bu ifadenin sözleşmenin yapıldığı tarihte uygulama projesinin ve arsa ölçülerinin net olmamasından kaynaklandığını, 75 m² daire yerine 90 m² daire verilmesinin de bu olduğunu, kaldı ki yaklaşık 30 m² ifadenin 20 m² üstü 30 m² altı anlamına geldiğini, davacıya 22,03 m² teslim edildiğini, dükkanın içerisinde tadilat yapıldığını, asma kat çıkıldığını, dükkanın böylece 4406 m² ölçümüne geldiğini, ayrıca ... Belediye Başkanlığı tarafından 22.01.2019 tarih ve ruhsat ve imar durumu başlıklı yazıda "ortak duvarlardan birinin ötelenerek 10 numaralı bağımsız bölümün 30 metrekareye çıkarılabileceği, ancak bunun için tüm kat maliklerinin muvafakati ile kat irtifakı terkin işlemlerinin yapılması gerektiği ve belediyemizden yine tüm maliklerin imzası ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğünün 13.04.2018 tarih ve 62930 sayılı görüş sayılı yazısına istinaden yürürlükteki tüm mevzuatlara (imar yönetmeliği, deprem yönetmeliği, yangın yönetmeliği, enerji performans yönetmeliği vb. gibi) uygun olarak tadilat projelerinin hazırlanması ve ... ruhsatının alınması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, mahkemece verilen karar doğru olmadığı gibi infazının da mümkün olmadığını, mahkeme kararı sorunu çözmemiş, kat maliklerini de işin içine katacak şekilde daha büyük bir hukuksal sorun doğurduğunu, yine davalı ... lehine davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine dair verilen kararda avukatlık ücretine hükmedilmişse de hükmedilen avukatlık ücretinin eksik olduğunu, artan oranlarda avukatlık ücretinin yanlış hesap edildiğini, reddedilen miktar artmış, bu arada Avukatlık Ücret Tarifesi de değişmiş olmasına rağmen mahkemenin takdir ettiği avukatlık ücretinin, ilk kararından daha az bir miktar olduğunu belirterek belirtilen yönlerden İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tamamen reddine karar verilmesi talep edilmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmede teslim edilecek dükkanın yüzölçümü "yaklaşık 30 m²" olarak belirtildiği, davalıya 30,38 m², 19,90 m² ve 42,63 m² yüzölçümlü 3 adet dükkan verildiği, bilirkişi raporuna göre proje aşamasında davalı tarafından davacıya verilecek dükkan 30 m² olarak projelendirme imkanı varken davacı dükkanının 22,03 m² olarak projelendirildiği, davalıya verilen dükkanların yüzölçümleri ve sözleşme hükmü birlikte değerlendirildiğinde davacıya teslim edilmesi gereken dükkanın yüzölçümünün 30 m² olması gerektiği, davalı tarafından 22,03 m²'lik dükkanın davalıya teslim edilmesi nedeniyle İlk Derece Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere davalı tarafından ifanın eksik olarak ifa edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, ... Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 22/01/2019 tarihli yazısında ve bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere tadilat projesi ve ... ruhsatı alınması durumunda aynen ifanın mümkün olduğunun belirtilmesi karşısında İlk Derece Mahkemesinin davacının aynen ifa talebinin kabulüne ilişkin hükmün 1 no.lu kararı usul ve yasaya uygun ise de; Belediye yazısında "ortak duvarlardan birinin ötelenerek 10 numaralı bağımsız bölümün 30 metrekareye çıkarılabileceği, ancak bunun için tüm kat maliklerinin muvafakati ile kat irtifakı terkin işlemlerinin yapılması gerektiği ve belediyemizden yine tüm maliklerin imzası ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğünün 13.04.2018 tarih ve 62930 sayılı görüş sayılı yazısına istinaden yürürlükteki tüm mevzuatlara (imar yönetmeliği, deprem yönetmeliği, yangın yönetmeliği, enerji performans yönetmeliği vb. gibi) uygun olarak tadilat projelerinin hazırlanması ve ... ruhsatının alınması gerektiği" bildirildiği, yani yapılacak işlemlerin tüm kat maliklerinin muvafakatini gerektirdiği belirtilmiş ise de; mahkemece tüm kat maliklerinin muvafakatı alınmaksızın ve imzasına gerek olmaksızın kat irtifakı terkin işlemi yapılmasına karar verilmiş olmakla, davalı tarafın söz konusu hükmün infaz kabiliyeti olmadığına yönelik istinafının yerinde olmadığı, eksik teslim edilen 7,97 m² dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, halbuki davacıya 22,04 m²'lik bir dükkan teslim edildiği, davacı zararının 22,04 m²'lik bir dükkanın kira bedeli ile 30 m²'lik bir dükkanın kiralama bedeli arasındaki fark kadar olacağı, hesaplamanın bu şekilde yapılması için dosyanın geri çevrildiği, geri çevirme kararı uyarınca alınan ek raporlar neticesinde oluşan farkın ve davacının talep edebileceği miktarın 11.575,00 TL olduğunun tespit edildiği, köydeki ev inşaatına ilişkin olarak bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yığma ... tekniğine uygun olarak yapılmayan ... üzerine bir kat daha ilave edilmesinin mümkün olmadığı, mahkeme tarafından sözleşme tarihi 12/12/2012 olarak tespit edildiği, denkleştirici adalet kuralları da göz önünde bulundurularak 31.000,00 TL'nin uyarlanma suretiyle dava tarihinde vardığı değer 38.101,38 TL olarak belirlendiği, bunun yerinde olduğu, manevi tazminat isteminin reddinin doğru olduğu, davacının reddedilen talep tutarı 262.032,68 TL olduğundan davalı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin de 26.792,29 TL olacağı belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile dava konusu ... ili Merkez ilçesi ... Mahallesi 3744 ada 21 parsel 10 numaralı bağımsız bölüm niteliğindeki taşınmazın; ... Belediyesinin 22.01.2019 tarihli yazısında belirtilen tüm kat maliklerinin muvafakatı alınmaksızın ve imzasına gerek olmaksızın kat irtifakı terkin işlemi yapılarak, tadilat projesinin yapılıp tadilat ruhsatının alınarak ve diğer işlemlerin tamamlanarak komşu 9 numaralı bağımsız bölümden 7,97 m²'lik kısmın alınması suretiyle sözleşmeye uygun hale getirilerek 30 m²'ye tamamlanmasına, projeler ve ruhsatlar alındıktan sonra 30 m² olarak muris ...'ın ... 3. Noterliğinin 16/04/2018 tarih 9323 yevmiye numaralı veraset ilamındaki payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, ... ili Merkez ilçesi ... Mahallesi 3744 ada 21 parsel 9 numaralı bağımsız bölümün geri kalan kısmının davalı adına tapuya kayıt ve tesciline, ... Belediyesinin 22.01.2019 tarihli yazısının kararın eki sayılmasına, ... ili Merkez ilçesi ... Köyü içinde bulunan evin tadilatının sözleşme kurulduğu anda imkansız olduğundan sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince 38.101,38 TL'den; 24.960,00 TL'sinin dava tarihi olan 28/05/2015 tarihinden, 13.141,38 TL'sinin ıslah tarihi olan 23/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 11.575,00 TL geç teslimden dolayı kira kaybı tazminatının dava tarihi olan 28/05/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde; (1) Kararın aynen ifaya yönelik kısmına katıldıklarını ancak tazminat ve alacak istemlerinin kısmen kabulüne karşı itiraz ettiklerini, (2) Eksik ifanın varlığının kabulüne rağmen geç teslimden kaynaklanan kira kaybının 11.575,00 TL hesaplanmasına itiraz ettiklerini, kira kayıplarının daha fazla olduğunu, hesaplama yapılırken sadece m²'nin esas alındığını, kiralanan yerin niteliğinin, kullanım amacının da değerlendirmeye alınması gerektiğini, geç teslimden kaynaklanan kira kaybının hala daha devam ettiğini, hesaplamanın dava tarihine kadar yapılmasının hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, kira kaybı dava tarihine kadar hesaplanacak ise dava tarihinden karar kesinleşene kadar ki zaman için de mahrum kalınan kârın hesaplanması gerektiğini, (3) İfa imkansızlığı ile ... köyüne yapılması kararlaştırılan iki katlı evin yapım bedeline ve davalılar yerine davacıların murisince ödenen 31.000,00 TL'nin güncellenmesi neticesinde mahkemenin hükmettiği 38.101,38 TL’nin inşaat maliyetleri düşünüldüğünde çok düşük tespit edildiğini, her ne kadar TEFE-TÜFE, gram altın ve döviz kurları üzerinden hesaplanan denkleştirme tutarlarının ortalaması alınmış ise de bu tutarın davacıların zararını karşılayacak tutarda olmadığını, davalı şirketin kötü niyetle ikinci katın yapılamayacağını sakladığını, yapılan hesaplamanın hakkaniyete aykırı olduğunu, bugünkü koşullarla birinci katın tadilatı ve ikinci katın çıkılması işlerini 31.000,00 TL’ye yaptıramayacaklarını, ayrıca tespit edilen rakama dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin de hatalı olduğunu, imkansızlık nedeniyle ödenmesine karar verilen 38.101,38 TL’nin hakkaniyetle bağdaşmadığını, bunun yerine bilirkişilerce hesaplanan tadilat ve yapım işleri değeri 200.000,00 TL’nin ödenmesi gerektiğini, (4) Manevi tazminat taleplerinin reddinin hatalı olduğunu, (5) Red sebebiyle aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, hem dükkanı küçük teslim eden, hem de imkansız sözleşmeyi yapan kötü niyetli davalı şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; 1.Davacıların kira kaybının söz konusu olmadığını, kira kaybının dükkanın eczane olacağı düşüncesiyle hesap edildiğini, ancak dükkan 30 m²'ye tamamlanmış olsa dahi bu dükkanın eczane olmasına yasal engel bulunduğunu, bir dükkanın eczane olabilmesi için 35 m² olması şartı arandığını, bu nedenle eczanelerin kirası üzerinden hesap yapılmasının doğru olmadığını, davacının dükkan ve daireleri teslim almasına rağmen herhangi bir itirazda bulunmadığını, 2.Tapunun iptal ve tescil kararının yerinde olmadığını, davalıya atfedilecek kasıt ya da kusur bulunmadığını, ekstra imalat yaptığını, sözleşmede belirlenen daireden fazla daireyi davacıya teslim ettiğini, niteliği daha iyi koşullarda dükkan yüksekliği inşaa ettiğini, davacıların murisine fazladan kira ödediğini, 3.Sözleşmede davacıya verilecek dükkan için yaklaşık 30 metrekare ifadesi kullanıldığını, yaklaşık 30 metrekarenin, 20 metrekarenin üstü 30 metrekarenin altı anlamına geldiğini, davacının dükkanın içerisinde tadilat yaptığını, dükkanın içerisine aynı metrekare büyüklüğünde bir asma kat çıktığını, dükkan böylece 44.06 metrekare ölçümüne geldiğini, 4.... Belediye Başkanlığı tarafından 22.01.2019 tarih ve ruhsat ve imar durumu başlıklı yazıda "ortak duvarlardan birinin ötelenerek 10 numaralı bağımsız bölümün 30 metrekareye çıkarılabileceği, ancak bunun için tüm kat maliklerinin muvafakati ile kat irtifakı terkin işlemlerinin yapılması gerektiği ve belediyemizden yine tüm maliklerin imzası ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğünün 13.04.2018 tarih ve 62930 sayılı görüş sayılı yazısına istinaden yürürlükteki tüm mevzuatlara (imar yönetmeliği, deprem yönetmeliği, yangın yönetmeliği, enerji performans yönetmeliği vb. gibi) uygun olarak tadilat projelerinin hazırlanması ve ... ruhsatının alınması” gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, Mahkemece verilen karar doğru olmadığı gibi infazının da mümkün görülmediğini, davacıların davasının reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini, hükmün bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eksik ifası nedeniyle doğan zararın tazmini ve aynen ifa istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK'nın 470-486. maddeleri, 3. Değerlendirme 1.Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik işlerin aynen ifası ve tazminat istemine ilişkin olup davacı arsa sahibi davalı yüklenicidir. 2.Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibine 2 daire ve bir üst katta dairenin dubleksini teşkil eden eklenti ile yaklaşık 30 m² büyüklüğünde bir adet dükkan verileceği kararlaştırılmıştır. Bunun yanında yapılan adi yazılı diğer sözleşme ile davalı, davacının ... köyündeki evinin de 1. kat tadilatını ve 2. katını yapmayı yüklenmiştir. Davacı eksik ifanın aynen tazminini ve eksik ifadan doğan zararının giderilmesini, mümkün değilse eksik ifadan doğan değer kaybı ile kira kaybını ve manevi zararının tazmini istemlerinde bulunmuştur. Mahkemece dava konusu 10 no.lu dükkanın eksik metrekaresinin tamamlanması suretiyle tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline, ... köyündeki evin tadilatının baştan itibaren imkansız olması nedeniyle sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde 38.101,38 TL güncellenmiş değer üzerinden davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 11.605,68 TL kira kaybı tazminatının ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Taraflarca kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak 10 no.lu dükkan için tüm kat maliklerinin muvafakatı alınmaksızın ve imzasına gerek olmaksızın kat irtifakı terkin işlemi yapılarak, tadilat projesinin yapılıp tadilat ruhsatının alınarak ve diğer işlemlerin tamamlanarak komşu 9 numaralı bağımsız bölümden 7,97 m²'lik kısmın alınması suretiyle sözleşmeye uygun hale getirilerek 30 m²'ye tamamlanmasına, projeler ve ruhsatlar alındıktan sonra 30 m² olarak mirasçıların payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, 9 numaralı bağımsız bölümün geri kalan kısmının davalı adına tapuya kayıt ve tesciline, ... Köyü içinde bulunan evin tadilatının sözleşme kurulduğu anda imkansız olduğundan sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince 38.101,38 TL'nin tazminine, 11.575,00 TL geç teslimden dolayı kira kaybı tazminatının tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Taraf vekilleri temyiz talebinde bulunmuştur. 3.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 4.Dava konusu ve davacı arsa malikine bırakılan 10 numaralı bağımsız bölüm olan dükkanı 7,97 m² eksik inşa ederek kendi dükkanlarını genişleten davalı yüklenici ağır kusurludur. Bu nedenle yüklenicinin anılan şekilde kusur ve temerrüdü nedeniyle arsa sahibine karşı sorumlu tutulmasına karar veren mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur. Nitekim gerek Belediye Başkanlığının 22.01.2019 tarihli yazısında gerek dosyada alınan bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere tadilat projesi ve tadilat ruhsatının alınarak ortak duvarın ötelenmesi suretiyle aynen ifanın mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Ancak 10 no.lu dükkanın sözleşmeye uygun hale getirilmesi için verilen aynen ifa kararının bu haliyle infazı kabil değildir. 5.Bu nedenle mahkemece yapılacak ...; sözleşmeye uygun olarak tadilat projesi, tadilat ruhsatı ve bildirilecek diğer ... ve işlemleri yapmak üzere davalı yükleniciye makul ve kesin süre verilerek tadilat işlemlerinin tamamlanması, davalı tarafından bu işlemler yerine getirilmezse masrafı davalıya ait olmak kaydıyla bu kez aynı hususta davacıya yetki ve süre verilmesine, tadilat projesinin hazırlanması ve tadilat ruhsatının alınması işlemlerinin tamamlanmasının ardından, dava konusu dükkan ile metrekaresi azaltılacak komşu dükkanın kat irtifakına esas arsa paylarının bu konuda uzman bilirkişiden alınacak raporla bilirkişiye hesaplattırılması ve bu arsa payları belirtilmek suretiyle murisin veraset ilamındaki payları oranında davacılar lehine tapu iptâli ve tesciline karar verilmesi, bu işlemlerin arsa sahibi tarafından da yerine getirilmemesi halinde davacı arsa sahibinin bedele ilişkin taleplerinin değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verildiğinden, kararın bozulması uygun bulunmuştur. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacılar ile davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.