VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesindeki sebeplere ek olarak davacının çalışma yerinin yurt dışında olması nedeniyle davacıya Türk hukukunun uygulanamayacağını, ihbar tazminatı yönünden bilirkişi tarafından yapılan önceki hesaplamada dava tarihindeki kur üzerinden Amerikan dolarına çevrilerek yapılan hesaplama şeklinin kazanılmış hak teşkil ettiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacıya Türk hukuku uygulanmasının 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'a (5718 sayılı Kanun) aykırı olup olmadığı, ayrıca bilirkişinin yabancı para alacağına dava veya fesih tarihindeki kur esas alınarak yaptığı hesaplamanın kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.5718 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre " Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir."
2. 5718 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır .
3. 5718 sayılı Kanun’un "Kamu düzenine aykırılık" kenar başlıklı 5 inci maddesine göre "Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır." Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı ).
4. Örneğin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
5. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas ve 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.
6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, ..., 2019, s.7; Aysel Çelikel, Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, ..., 2020, s. 155).
7. İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ..., 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilaf söz konusu olmaz ( Musa Aygül, Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Editörler; Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; Belkıs Vural Çelenk, Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).
8. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uygulamasına göre iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (Vahit Doğan, 5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, s. 1-2, s. 153; A. İpek Sarıöz Büyükalp, Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C.8, s.2, s.211-212; Elçin, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir ( Musa Aygül, Nazlı Çoban Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, s. 169, s. 1822-1824; Doğa Elçin, s. 118-137; A. İpek Sarıöz Büyükalp, s. 217).
9. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz . İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22 nci Hukuk Dairesinin 18.09.2019 tarihli, 2016/9339 Esas ve 2019/16564 Karar sayılı kararı; Aygül/ Çoban, s. 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir ( 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir ( 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası) Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (Elçin, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tabi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir ( Elçin, s. 152).
10. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (Aygül, s. 528; Ersin Erdoğan, Canan Erdoğan, Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).
11. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
12. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararı). Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı kararı).
3. Değerlendirme
1.
Davacıya yabancı hukukun uygulanıp uygulanamayacağı yönünden yapılan değerlendirmede; davacının tüm çalışmalarının yurt dışında farklı ülkelerde geçtiği sabittir ancak davalı işverence davacıyla hukuk seçimi yapıldığına dair sözleşmeler ibraz edilmemiştir. Bu nedenle Türk hukuku uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Kaldı ki davalı işverence temyiz başvuru dilekçesi haricinde bu yöne ilişkin bir savunma ve itiraz dosya kapsamında yer almamıştır.
2. Bozma ilâmında, ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretin tespitinde yeme-içme ve barınma yardımı olarak 150,00 TL eklenmesi ve son dönemdeki çalışma süresi istifa ile sona erdiğinden ihbar süresinden dışlanması gerektiği belirtilmiş; Mahkemece bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiş olmakla ücretin miktarı ve 150,00 TL yeme-içme ve barınma yardımının eklenmesi taraflar için kazanılmış hak oluşturmuştur.
3. Buna göre davacının son aylık çıplak net ücreti 6.000,00 Amerikan doları olup 30' a bölündüğünde yevmiyesinin 200,00 Amerikan doları olduğu, 8 haftalık ihbar tazminatının ise 200X56=11.200,00 Amerikan doları olduğu gözetildiğinde; bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda giydirilmiş ücretten 11.579,65 Amerikan doları ihbar tazminatı hesaplanmış ise de Mahkemece, önceki hükmü davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı lehine oluşan kazanılmış hak gözetilerek önceki hükümde belirtilen miktara hükmedilmiş olmasının dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmaktadır.
