Yargıtay 6. Hukuk Dairesi · E. 2022/5323 · K. 2023/623

6. Hukuk Dairesi         2022/5323 E.  ,  2023/623 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada; davacı sözleşmeyi ilk yükleniciden devralan ikinci yüklenici, İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 5548 ada, 12 parsel sayılı taşınmazda arsa sahibi ... ve müteahhit ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müteahhitin hiçbir iş yapmadan sözleşmeyi davacıya devir ettiğini ve inşaatı kendisinin bitirdiğini, ancak sözleşme gereği müteahhite verilmesi gereken toplam altı adet daireden 1, 2 ve 3 no.lu bağımsız bölümlerin davacıya verilmediği gibi 1 ve 2 no.lu bağımsız bölümlerin ... adına olan vekalete istinaden Mustafa Kaya tarafından başkalarına satıldığını ileri sürerek, davalı ... adına kayıtlı olan 1. kat 3 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, sözleşme gereğince davacıya kalması gereken ve dava dışı eski müteahhit ile birlikte hareket ederek satılan 1 ve 2 numaralı dairelerin bedelinin ...’den tahsiline, bozma ilamından sonra taraf teşkili sağlamak üzere açılan birleşen davada ise 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin bedelini sözleşmenin devralındığı ilk yüklenici ...’dan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı arsa sahibi vekili cevap dilekçesinde; maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerinde bina yapılması için müteahhit ... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, inşaat bittiğinde sözleşme gereğince müteahhide verilmesi gereken dairelerin tapuda devri için gerekli işlemleri yaptıklarını ve söz konusu dairelerin müteahhit tarafından teslim alındığını, davacı taleplerinin gerçeği yansıtmadığını, davacı olan şirket ile aralarında hiçbir sözleşme veya anlaşma bulunmadığını, davacı şirket ile ...'nın kendi aralarında anlaştıklarını, kendisinin bu anlaşmadan haberi olmadığını, davanın öncelikle husumet yönünden reddini istemiş, ayrıca davacı şirkete gerek faturadan kaynaklanan, gerekse inşaat sözleşmesi nedeniyle hiçbir borcu bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davalı vekili ise; sadece 3 numaralı daire için anlaştıklarını belirterek birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; 3 numaralı bağımsız bölüm ile ilgili daha önce verilmiş kararın Yargıtay aşamasından geçerek tarafları bağlayıcı hüküm haline geldiğinden bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümler ile ilgili asıl dosya davalısı ... aleyhine açılan davanın reddine, birleşen dosyanın davalısı ... aleyhine açılmış olan tazminat davasının ıslah dilekçesi de gözetilerek kabulü ile, toplam 157.560,00 TL tazminatın 1.000,00 TL'si için birleşen dosyanın dava tarihi olan 13.02.2017, kalan kısmı için ıslah tarihi olan 25.02.2021 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Kararın asıl ve birleşen dosya davacısı ikinci yüklenici tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 20.09.2022 tarih, 2021/5449 Esas, 2022/4240 Karar no.lu bozma ilamı ile davacı vekilinin diğer temyiz itirazları reddedilerek asıl dava açısından TBK 205. maddesinde düzenlenen "Sözleşmenin Devri " hükümleri gereğince, devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçları devralana geçtiğinden, arsa sahibi ...'in sözleşme gereğince birinci yükleniciye devretmesi gereken 1 ve 2 no.lu bağımsız bölümleri sözleşmeyi devralan davacı şirkete devretmesi gerekirken üçüncü kişilere satması nedeniyle, 1 ve 2 no.lu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki rayiç bedellerinden sorumlu tutulmamasının hatalı olduğundan bahisle karar bozulmuş, asıl dosya davalısı arsa sahibi karar düzeltme talep etmiştir. 1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında asıl dosya davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Asıl dosya davalısının diğer karar düzeltme taleplerinin incelenmesine gelince; Sözleşmenin devri diğer adıyla sözleşmenin yüklenilmesi için "yüklenme anlaşmasına konu olan borç ilişkisinin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Bir borç ilişkisinin devredilebilirliliği, kendisinden doğan hakların ve borçların devredilebilir olmasına bağlıdır. Borç ilişkileri, kural olarak devredilebilir bir nitelik taşırlar. Borçlar Kanunu'nda kendi niteliği gereği devredilemeyen sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır... Taraflar sözleşmenin yüklenilmesini yasaklamış bile olsalar, sonradan bu yasağı kaldırarak sözleşmeyi yüklenilebilir hale getirebilirler" (Dr. Hasan Ayrancı Sözleşmelerin yüklenilmesi (Devri) Yetkin yayınları basım 2003 sf 95-96). TBK'nın 205/1. maddesi gereğince sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ya da sözleşmede kalan tarafça onaylanan veya önceden verilen izne dayanılarak yapılan ve devredenin devrettiği sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da sözleşmenin devri hükümlerine tabidir (TBK'nın 205/2. maddesi). Sözleşmenin devrinde taraflardan biri aynı kalmakta, diğer taraf ise tümüyle sözleşmeden çıkmakta, sözleşmeden doğan hak ve borçlar da tümüyle devralana geçmekte, muaccel hale gelen ve ifa edilmemiş edimleri de kapsayan bütünsel bir değişim meydana gelmektedir. Bu değişim hem geçmişe hem de geleceğe etkili olan külli bir değişimdir. Diğer bir ifadeyle, sözleşmenin devri halinde devralan asıl sözleşmenin tarafı konumuna geçer ve asıl sözleşmenin tüm hükümleri kendisini bağlayıcı hale gelir. Somut olayda; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin binanın müteahhitliğini başkasına devredemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Davacı, her ne kadar asıl dosya davalısı arsa sahibinin sözleşmenin devrine 07.12.2010 tarihli "Muvafakatname" ile onay verdiğinden bahisle asıl davayı açmış ise de, asıl dosya davalısı arsa sahibi vekili 20.06.2012 tarihli dilekçesinde; 07.12.2010 tarihli muvafakatnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini, dosyadan fotokopi aldıkları tarih olan 13.06.2012 tarihinde belgeden haberdar olduklarını, sözü edilen belgenin davalı arsa sahibi tarafından imzalanmadığını, gerekirse aslı temin edilerek imza incelemesi yapılmasını talep etmiş, fakat mahkemece imza incelemesi yapılmadan karar verilmiştir. Bu durumda sözleşmenin devrine arsa sahibince onay verilip verilmediği ve devrin arsa sahibini bağlayıp bağlamadığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 07.12.2010 tarihli "Muvafakatname" adlı belgenin aslının davacı tarafından dosyaya ibraz ettirilip, asıl dosya davalısı arsa sahibinin imza incelemesine yönelik imza örnekleri getirtilip, mümkünse asıl dosya davalısı arsa sahibinin imza örneklerinin de alınıp imza incelemesi yaptırılması, belgenin aslı ibraz edilmez ise, diğer tarafça kabul edilmeyen fotokopi belge üzerinde imza ve yazı incelemesi yapılamayacağından (Yargıtay HGK’nın 16.03.2005 gün, 2005/13-80 Esas ve 2005/149 Karar sayılı ilâmı) ve yine altındaki imzası inkâr olunan fotokopi belge yazılı delil başlangıcı kabul edilemeyeceğinden, bu belgeye dayanılmak suretiyle tanık dinlenemeyeceğinden (Yargıtay HGK’nın 21.04.1993 gün, 15-17/1170 sayılı ilâmı) ve aslı sunulup yapılan inceleme sonucunda imzanın davalı arsa sahibine ait çıkmaması durumunda arsa sahibinin devre muvafakat vermediği anlaşılacağından asıl davanın reddine, imza incelemesi sonucu imzanın asıl dosya davacısı arsa sahibine ait çıkması halinde ise sözleşmenin devrine arsa sahibinin muvafakat verdiği kabul edileceğinden iki adet daire bedelinden davalı arsa sahibinin de ilk yüklenici ile birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, arsa sahibinin imza inkarına rağmen imza incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken imza incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile karar verildiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından asıl dosya davalısının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl dosya davalısının diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 20.09.2022 gün 2021/5449 Esas, 2022/4240 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, 16.02.2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) - KARŞI OY YAZISI - Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 5548 ada, 12 parsel sayılı taşınmazda arsa sahibi ... ve yüklenici ... arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin hiçbir iş yapmadan sözleşmeyi davacıya devir ettiğini ve inşaatı kendisinin bitirdiğini, ancak sözleşme gereği yükleniciye verilmesi gereken toplam 6 daireden 1, 2 ve 3 no’lu bağımsız bölümlerin davacıya verilmediği gibi 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümlerin de ... adına olan vekâlete istinaden Mustafa KAYA tarafından başkalarına satıldığını ileri sürerek, davalı ... adına kayıtlı olan 1. kat 3 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, sözleşme gereğince davacıya kalması gereken ve dava dışı eski yüklenici ile birlikte hareket ederek satılan 1 ve 2 numaralı dairelerin bedelinin de ...’den tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 26.12.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile 3 numaralı dairenin yargılama devam ederken tapusunun kendilerine verildiğini, 1 ve 2 numaralı daire için taleplerinin devam ettiğini belirtmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin ... ile 01.07.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, yüklenici tarafından iş bittiğinde verilmesi gereken dairelerin verildiğini, davacı ile arasında hiçbir sözleşme olmadığını, davacının ... ile yaptığı anlaşmadan haberi olmadığını, anılan yükleniciye yapılan sözleşmede sözleşmenin üçüncü kişilere devrinin yasak olduğu hükmü olmasına rağmen davacı ile dava dışı yüklenici arasında yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacı arasında sözleşme olmadığından davanın öncelikle husumetten reddi gerektiğini, davacının hangi mal ya da hizmet karşılığında düzenlediğini bilmediği faturalara da itiraz ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, ‘’Toplanan delil durumu tüm dosya kapsamına göre; ..., ..., 5548 ada, 12 parsel sayılı taşınmaz için gayrimenkul sahibi ... ile ... arasında Kartal 7. Noterliğinden 01.07.2010 tarihinde 17299 yevmiye nol’u kat karşılığı İnşaat sözleşmesi düzenlendiği, ancak yüklenicini işi davacı şirkete devretmesi ile 29.11.2010 tarihinde davacı şirketin Beyoğlu 25. Noterliğinde inşaatın yükleniciliğini üstlendiğine dair taahhütname düzenlendiği, 08.09.2011 tarihinde ise yüklenici ..., davacı şirket arasında düzenlenen muvafakatname ile ...'nın 3 no’lu dairenin davacıya verilmesini beyan ettiği ve davacı şirket yetkilisi ...'in kabul ettim şeklinde beyanı mevcut olup, davacının inşaatı yüklendiği aşamada kendisine sadece 3 no’lu dairenin verilmesini önceki yüklenici ile anlaşarak kabul ettiği dolayısıyla önceki 17299 yevmiye no’lu sözleşme gereği, önceki yüklenici ...'ya verilecek olan 1 ve 2 no’lu davacıya devredilmemiş olmasında davalının bir sorumluluğu olmadığından davanın 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümleri için reddi 3 no’lu bağımsız bölüm için ise dava atiye terk edilmekle bu taleple ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmekle, davacının 3 no’lu daire için talebinin 30.01.2012 tarihli dilekçe ile atiye terk etmekle bu talep için karar verilmesine yer olmadığına, davacının 1 – 2 no’lu bağımsız bölümler için davasının reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Kapatılan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bozma ilamında; ‘’Davacı vekilince, müvekkilinin dava dışı yüklenici ... ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini yüklenici ...’dan devraldığı ileri sürülerek, tapu iptali ve tescil ile iki daire için tazminat istemiştir. Mahkemece, davada taraf olmayan dava dışı ... ile davacı arasındaki sözleşme tartışılarak karar verilmiş olup, karar bu haliyle dava dışı olan ...'nın hukukunu etkiler mahiyettedir. Anılan kişinin taraf olmadığı bir davada verilen kararın ona karşı infaz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez. Bu durumda mahkemece, davacı tarafa dava dışı ...’ya karşı dava açılması için süre verilmesi, dava açılması halinde işbu dava ile birleştirilerek tarafların iddia, savunma ve delilleri değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır’’ gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Mahkemece dayanak bozma ilamına uyulmuş, uyulan bozma ilamına bağlı davacı yanca birleşen dosyanın davalısı ve sözleşmeye göre önceki yüklenici ... aleyhine İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/52 Esas numaralı dosyası üzerinden açılan alacak davasında dosyanın mahkeme dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, birleşen dosyada tarafların delilleri toplanmış, birleşen dosyadaki alacak talebinin değerlendirilmesi amacıyla bağımsız bölümlere ait tapu kayıt örnekleri getirtilmiş, deliller toplandıktan sonra daha önce mahkeme dosyasında rapor veren bilirkişilerden 27.11.2019 tarihli ek rapor alınmış, tüm dosya kapsamı, birleşen dosya, taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve protokol, her iki yanın dayanağı deliller, bilirkişi rapor ve ek raporları ve tanık beyanlarıyla birlikte yeniden değerlendirilerek davalı aleyhine açılan 3 no’lu daire için daha önce verilmiş karar Yargıtay aşamasından geçerek tarafları bağlayıcı hüküm haline geldiğinden bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına; 1 ve 2 numaralı daireler açısından önceki yüklenici ...'ya verilecek olan 1 ve 2 no’lu dairelerin davacıya devredilmemiş olmasında davalının sözleşemeye dayanarak herhangi bir sorumluluğu olmadığından bu daireler açısından tapu iptali ve tescil isteminin reddine; birleşen davadaki davacı yanın 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin değeri üzerinden birleşen dosyanın davalısı ... aleyhine açmış olduğu davada dayanak yapılan birleşen dosyanın davacısı ve davalısı arasındaki Beyoğlu 25. Noterliğinde 29.11.2010 tarihli sözleşmeye göre ... ile ... arasındaki sözleşmeyle yapılacak işin davacı yükleniciye devredildiği, ... ile ... arasında Kartal 7. Noterliğinin 01.07.2010 tarih ve 17299 yevmiye no’lu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin halen ayakta olduğu, bu sözleşmeye göre 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümlerin yüklenici birleşen dosyanın davalısı ...'ya kalacağı, davacı şirket ile ... arasındaki sözleşmeye bağlı olarak temel sözleşmedeki ... haklarının davacı şirkete geçeceği, tapu kayıt örneğinin incelenmesinde, taşınmazların üçüncü şahıslara satılıp devredildiği, davacı yanın somut olayda bu devirler nedeniyle birleşen dosyanın davalısından taşınmazların bilirkişi heyetince belirlenen değerleri üzerinden alacak hakkının doğduğu anlaşılmakla, birleşen dosya açısından davacı yanın ıslah dilekçesi de gözetilerek toplan 157.560,00 – TL esas alınarak davasının kabulüne karar vermek gerekmekle, davacı yanın mahkeme dosyasının davalısı aleyhine İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 5548 ada, 12 parsel sayılı taşınmazda 3 numaralı bağımsız bölüm için açmış olduğu tapu iptali tescil istemiyle ilgili daha önce verilmiş karar Yargıtay aşamasından geçerek tarafları bağlayıcı hüküm haline geldiğinden bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacı yanın İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 5548 ada, 12 parsel sayılı taşınmazda 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümler ile ilgili mahkeme dosyasının davalısı ... aleyhine açılan davanın yasal koşulları oluşmadığından esastan reddine, davacı yanın birleşen dosyanın davalısı ... aleyhine açmış olduğu tazminat davasının ıslah dilekçesi de gözetilerek kabulü ile toplam 157.560,00 – TL tazminatın 1.000,00 – TL'si için birleşen dosyanın dava tarihinden (13.02.2017), kalan kısmı için ıslah tarihinden (25.01.2021) itibaren yasal faizi ile birlikte bu davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davacı vekili temyiz etmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi bozma ilamında, ‘’Asıl dava, yüklenicinin arsa sahibine karşı açtığı tapu iptal tescil ve taşınmazların bedelinin tahsili, birleşen dava ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinin devralındığı yükleniciye karşı açılan taşınmazların bedelinin tahsiline ilişkindir. Davalı arsa sahibi ... ile ilk yüklenici ... arasında 01.07.2010 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre 1, 2, 3, 4, 7 ve 8 numaralı bağımsız bölümlerin yükleniciye verilmesinin kararlaştırıldığı, 1. yüklenici ... ile davacı 2. yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 29.10.2010 tarihinde devredildiği ve davacı tarafından sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla dava konusu 1, 2 ve 3 numaralı bağımsız bölümlerin davacıya devredilmesi gerekirken 1 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibi tarafından 21.07.2010 tarihinde dava dışı Ferdi Tanrıvermiş’e satıldığı, Ferdi Tanrıvermiş’in de 28.09.2011 tarihinde Burhan Türkel’e sattığı, 2 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibi tarafından 09.08.2011 tarihinde dava dışı Kamuran Karaaslan’a satılmış olduğu" anlaşılmıştır. Asıl dava açısından TBK’nın 205. maddesinde yer alan ‘’Sözleşmenin devri’’ hükümleri gereğince, devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlar devralana geçtiğinden arsa sahibi ...'in sözleşme gereğince birinci yükleniciye devretmesi gereken 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümleri sözleşmeyi devralan davacı şirkete devretmesi gerekirken üçüncü kişilere satması nedeniyle, 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki rayiç bedellerinden sorumlu tutulmaması doğru görülmemiştir’’ gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Bu karara karşı asıl dosya davalısı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Yüksek Özel Daire bu kez yaptığı incelemede; ‘’Sözleşmenin devri diğer adıyla sözleşmenin yüklenilmesi için ‘’yüklenme anlaşmasına konu olan borç ilişkisinin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Bir borç ilişkisinin devredilebilirliliği, kendisinden doğan hakların ve borçların devredilebilir olmasına bağlıdır. Borç ilişkileri, kural olarak devredilebilir bir nitelik taşırlar. Borçlar Kanunu'nda kendi niteliği gereği devredilemeyen sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır... Taraflar sözleşmenin yüklenilmesini yasaklamış bile olsalar, sonradan bu yasağı kaldırarak sözleşmeyi yüklenilebilir hale getirebilirler’’ (Dr. Hasan Ayrancı Sözleşmelerin yüklenilmesi (Devri), Yetkin Yayınları, Basım 2003, Sf. 95 - 96). TBK'nın 205/1. maddesi gereğince sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ya da sözleşmede kalan tarafça onaylanan veya önceden verilen izne dayanılarak yapılan ve devredenin devrettiği sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır. Bilindiği gibi sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olması sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır (TBK'nın 205/1. maddesi). Sözleşmeyi devralan ilen devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da sözleşmenin devri hükümlerine tabidir (TBK'nın 205/2. maddesi). Sözleşmenin devrinde taraflardan biri aynı kalmakta, diğer taraf ise tümüyle sözleşmeden çıkmakta, sözleşmeden doğan hak ve borçlar da tümüyle devralana geçmekte, muaccel hale gelen ve ifa edilmemiş edimleri de kapsayan bütünsel bir değişim meydana gelmektedir Bu değişim hem geçmişe hem de geleceğe etkili olan külli bir değişimdir. Diğer bir ifadeyle, sözleşmenin devri halinde devralan asıl sözleşmenin tarafı konumuna geçer ve asıl sözleşmenin tüm hükümleri kendisini bağlayıcı hale gelir. Somut olayda; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin binanın yükleniciliğini başkasına devredemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Davacı, her ne kadar asıl dosya davalısı arsa sahibinin sözleşmenin devrine 07.12.2010 tarihli ‘’"Muvafakatname’’ ile onay verdiğinden bahisle asıl davayı açmış ise de asıl dosya davalısı arsa sahibi vekili 20.06.2012 tarihli dilekçesinde; 07.12.2010 tarihli muvafakatnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini, dosyadan fotokopi aldıkları tarih olan 13.06.2012 tarihinde belgeden haberdar olduklarını, sözü edilen belgenin davalı arsa sahibi tarafından imzalanmadığını, gerekirse aslı temin edilerek imza incelemesi yapılmasını talep etmiş, fakat mahkemece imza incelemesi yapılmadan karar verilmiştir. Bu durumda sözleşmenin devrine arsa sahibince onay verilip verilmediği ve devrin arsa sahibini bağlayıp bağlamadığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 07.12.2010 tarihli ‘’Muvafakatname’’ adlı belgenin asılının davacı tarafından dosyaya ibraz ettirilip asıl dosya davalısı arsa sahibinin imza incelemesine yönelik imza örnekleri getirtilip mümkünse asıl dosya davalısı arsa sahibinin imza örneklerinin de alınıp imza incelemesi yaptırılması, belgenin aslı ibraz edilmez ise diğer tarafça kabul edilmeyen fotokopi belge üzerinde imza ve yazı incelemesi yapılamayacağından (Yargıtay HGK’nın 16.03.2005 gün, 2005/13 – 80 esas ve 2005/149 karar sayılı ilâmı) ve yine altındaki imzası inkâr olunan fotokopi belge yazılı delil başlangıcı kabul edilerek, bu belgeye dayanılmak suretiyle tanık dinlenemeyeceğinden (Yargıtay HGK’nın 21.04.1993 gün, 15 – 17/1170 sayılı ilâmı) ve aslı sunulup yapılan inceleme sonucunda imzanın davalı arsa sahibine ait çıkmaması durumunda arsa sahibinin devre muvafakat vermediği anlaşılacağından asıl davanın reddine, imza incelemesi sonucu imzanın asıl dosya davacısı arsa sahibine ait çıkması halinde ise sözleşmenin devrine arsa sahibinin muvafakat verdiği kabul edileceğinden iki adet daire bedelinden davalı arsa sahibinin de ilk yüklenici ile birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, arsa sahibinin imza inkârına rağmen imza incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile karar doğru olmamıştır. Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken imza incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile karar verildiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından asıl dosya davalısının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur’’ gerekçesiyle mahkeme kararını oyçokluğuyla bozmuştur. Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun bu kararına aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyoruz. Uyuşmazlık, TMK’nın 2. maddesindeki iyi niyet ve dürüstlük kuralının somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı meselesinde toplanmaktadır. TMK’ nın 2. maddesine göre; ‘’Madde 2 - Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz’’. İsviçre Medeni Hukuk m 2 (TMK m 2) özel hukuk için doğruluk ve dürüstlük ilkesini yansıtmaktadır. TMK’nın 2. maddesi hükmü emredicidir. Hak ve hükümlerin kapsamı için her bir bireye yöneltilmiş talimat içeren emredici bir kuraldır. Böylece objektif bir ölçüte dayanan genel bir davranış normunu oluşturur. Bu madde, belli bir durumda tarafların nasıl davranmak zorunda olduğunu ve bu yolla kendilerine hak yükümlülüklerin tahsis edildiğine dair bir davranış normu olarak değerlendirilir. Bu durum talimat haklarının sakınılarak kullanılması ilkesiyle somutlaşır. Bu hak, hakların kötüye kullanılması yasağından türetilir. Eğer bir kişi için farklı bir şekilde davranma olanakları açıksa ve bu olanak beklenebilir ise, başka bir anlatımla, bu yolla hedeflediği amacına erişebiliyorsa, diğer bir taraf için en az zarar verici yolu seçmek zorundadır. Dürüstlük kuralı emredici olup, hâkim tarafından resen göz önüne alınır. Ancak, Türk Medeni Kanununun ve Türk Borçlar Kanununun olaya uygulanacak özel nitelikteki hükümlerini bertaraf etmez. Ortadan kaldırmaz (Akyol, Dürüstlük Kuralı, S. 15). Dürüstlük kuralı, keyfiliğe yol açmamalı, hukuka güvenin sarsılmasına sebep olmamalı, kanun hükümlerini yumuşatmamalı ve özellikle de kanun hükümlerini ihmal etme sonucunu doğurmamalıdır (Akyol, Dürüstlük Kuralı, S. 15, 16). Dürüstlük kuralına ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasına aykırılık halinde yargıç, TMK’ nın 2. maddesine göre görevi gereği kendiliğinden araştırır. İleri sürülmesine gerek yoktur. Burada TMK’ nın 4. maddesine göre, yargıcın takdir yetkisi bulunmaktadır (Özsunay, S. 329). Yargıcın kendiliğinden dürüstlük kuralına ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılması yasağına aykırı eylem ve işlemi göz önünde bulunduracağı gerçeğinde bir sorun bulunmamaktadır. Koşulları var ise HMK’nın 31. maddesinde yer alan ‘’Hâkimin davayı aydınlatma ödevi’’ kurumundan yararlanabilir (Mustafa Kılıçoğlu, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Açıkça Kötüye Kullanılması Yasağı, Ankara 2015, S. 3 vd). Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca, karar düzeltme talebi kabul edilerek 07.12.2010 tarihli ‘’Muvafakatname’’ adlı belgenin asılının davacı tarafından dosyaya ibraz ettirilip imza incelemesi yaptırılması, imzanın davalı arsa sahibine ait çıkmaması durumunda arsa sahibinin devre muvafakat vermediği anlaşılacağından asıl davanın reddine, imza incelemesi sonucu imzanın asıl dosya davacısı arsa sahibine ait çıkması halinde ise sözleşmenin devrine arsa sahibinin muvafakat verdiği kabul edileceğinden iki adet daire bedelinden davalı arsa sahibinin de ilk yüklenici ile birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekçesi ile mahkeme kararını bozmuştur. Oysa somut olayda, dosya kapsamında bulunan ... Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğünün 11.10.2011 tarihli “İş Bitirme Tutanağı” ve dava konusu taşınmaza ait 13.10.2011 tarihli “Yapı Kullanma İzin Belgesi” incelendiğinde; her iki belgede de yüklenicinin ... Güvenlik Sistemleri İnşaat ve Madencilik San. Dış Tic. Ltd. Şti olarak göründüğü, davalı arsa sahibi adına vekâleten bu belgelerin imzalandığı, imza anında veya daha sonrasında arsa sahibinin yükleniciye dair bir itirazının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava açıldıktan sonra sözleşmenin açıklanan nedenlerle devredildiğinin bilinmediğinin ileri sürülmesi ve muvafakatnamedeki imzanın inkâr edilmesi Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmünde düzenlenen “iyi niyet – dürüstlük kuralı” na aykırı olduğundan, bu nedenlerle muvafakatnameye yönelik imza araştırması yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bir önceki bozma ilamında açıklandığı üzere, asıl dava açısından TBK’nın 205. maddesindeki ‘’Sözleşmenin devri’’ hükümleri gereğince, devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlar devralana geçtiğinden arsa sahibi ...'in sözleşme gereğince birinci yükleniciye devretmesi gereken 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümleri sözleşmeyi devralan davacı şirkete devretmesi gerekirken üçüncü kişilere satması nedeniyle, 1 ve 2 no’lu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki rayiç bedellerinden sorumlu tutulmaması doğru olmamıştır. İlk derece mahkemesi kararının bu nedenlerle bozulması gerekmekte iken Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun ‘’muvafakatnamedeki imzanın sıhhati yönünden imza araştırılması yönündeki bozma ilamına katılmıyoruz. Açıklanan nedenlerle asıl dosya davalısının karar düzeltme talebinin reddedilmesi görüşündeyiz. 16.2.2023