IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı şirket yetkilisi istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkemenin eser sözleşmesinin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan bahisle, ıslah taleplerinin davalının zamanaşımı def’i nedeniyle reddine karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu zira; davalı taraf eser sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır kusurlu olarak yerine getirmediğinden davanın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, yine, tacirin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün, onun kusurunun ağır kusur olarak nitelendirilmesini gerekli kıldığını, çünkü içinde bulunduğu şartlar bakımından kendisinden beklenecek asgari özeni ve dikkati gösterse yapmayacağı bir davranışta bulunulmasının, ağır ihmal olarak nitelendirileceğini bu nedenle de, davanın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, yüklenicinin ağır kusuruna bağlı ayıplarda, zamanaşımı süresinin TBK’nın 478. maddesi gereği 20 yıl olduğunu, TBK’nın 147/6 maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresinin, eser sözleşmesinden kaynaklanan, ancak ayıp dışında kalan alacaklarla ilgili olduğunu, dava konusunun davalının ağır kusuruyla meydana getirdiği ayıplı ve eksik işlerden kaynaklanması nedeniyle zamanaşımı süresinin 20 yıl olarak uygulanması gerektiğini, ancak mahkemece ayıpların ağır kusurdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının araştırılmadığını, öte yandan, davalı tarafından üstlenilen işin müvekkiline teslim edilmediği gibi, ... bu sözleşmenin taraflardan biri tarafından da feshedilmediğini, sözleşmenin dava tarihi itibariyle yürürlükte olup, mahkemece dava dışı ve sözleşme tarafı olmayan TOKİ tarafından yapılan kesin kabul işleminin zamanaşımının başlangıcı olarak belirlenmesinin de hukuka uygun düşmediğini, her ne kadar dava kısmi dava olarak kabul edilmişse de, açılmış olan davanın belirsiz alacak davası olup, HMK m.107/II maddesine göre davanın açıldığı tarihin zamanaşımının kesildiği tarih olduğunu bu nedenle de ıslahla artırılan miktar yönünden zamanaşımı süresinin dolmadığını, dava dilekçesinde, talep edilen kalemler dışındaki müspet zararlarının da talep edildiğini, TBK’nın180/II maddesine göre, Mahkemenin, ceza koşulunu aşan bir zararları bulunup bulunmadığını araştırmadan karar vermesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, işbu davadaki taleplerinden birinin de, davalı şirketin, dava dışı TOKİ’ye karşı dava konusu ettiği temliknameler de dahil olmak üzere, asıl dava ve ıslah ile arttırılan alacaklarının tespiti ile fazladan yapılan tüm ödemelerin tespiti ve tahsili istemi olduğunu, bu halde müvekkilinin işbu dava ile davalının, ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde yargılamaya konu edilmiş ve üçüncü kişi ... ... üzerinden devam edilmiş davanın konusu itibariyle borcunun olmadığının tespitini de talep etmekte olup, bu halde TBK’nun 188.maddesi ile borçlunun devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana da karşı ileri sürebileceği düzenlendiğinden, bu halde işbu dava ile borçlu bulunulmadığı yönündeki tespit bakımından davaya, mezkur davanın konusunu temlik almış olan ... ...’ın da dahil edilmesi gerekmekte iken ve bu hususta taraflarınca talepte de bulunulmuş olmasına rağmen, Mahkemece dikkate alınmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine HMK’nın 125. maddesi ile, davanın açılmasından sonra davalı taraf dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse davacının seçeneklerinden birinin de davasını, dava konusunu devralan kişiye karşı devam edebilmesi olduğunu, dolayısıyla dava konusunu devralmış olan ... ...’ın işbu davaya davalı taraf olarak dahil edilmesinin aynı zamanda HMK 125. madde gereği de olmasına rağmen, Mahkemece bu talebin karşılanmamış olmasının da hukuka aykırı olduğunu, davalı lehine, müvekkili aleyhine hükmedilen vekalet ücreti ile yargılama giderinin kanuna aykırı olduğunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tarife’nin 2. maddesine göre, davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğinden, davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin taraflarına hükmedilen 11.114,65 TL’den fazla olamayacağından kararın bu yönüyle de hukuka uygun düşmediğini belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak/bozularak, artırım dilekçesindeki talepleri doğrultusunda, talep edilen alacak tür ve miktarları yönünden davanın tümden kabulüne karar verilmesini, ... ...’ın dahili davalı sıfatıyla davaya dahil edilmesini, Daire aksi kanaatte ise, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin davacı lehine hükmedilen vekalet ücretini geçemeyeceği dikkate alınarak hükmün ortadan kaldırılarak düzeltilmesini/hükmün bozulmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket temsilcisi istinaf başvurusunda; Mahkemece, bilirkişi heyetinin sunduğu kök rapordan sonra 18/09/2019 tarihli, 13 nolu celsede verdiği ara kararla 15 civarında yeni soru ile ek rapor tanzimini istediğini, 15 nolu celsede ise, dosyanın eski bilirkişi heyetine tevdi edilerek 18/09/2019 tarihli ara kararda belirtilen tüm hususlara ayrı ayrı cevap verecek şekilde ve gerekçeleri ve dayanakları da belirtilerek ek rapor tanzimi istediğini, yine bu celsede ara kararında belirtilen hususlara cevap verilmediği takdirde bilirkişiler hakkında yasal işlemlerin başlatılacağının ihtarına karar verdiğini, bilirkişi heyetinin bu ara kararına rağmen sorulara cevap vermemesinin ve aynı görüşünde ısrar etmesinin hukuka aykırı olduğunu, 17 nolu celsede taraflarınca sözlü olarak ara kararının uygulanmasının talep edildiğini, ancak mahkemece, davalı şirket temsilcisinin bilirkişilerin sicilden silinmesi talebinin, görevli ve yetkili olan ... Bilirkişi Kuruluna bildirmesi hususunda muhtariyetine karar verildiğini, sonuç olarak mahkemenin vermiş olduğu ara kararına uymadığını, Mahkemece verilen ara kararına uyulmamasının hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edilmesi, davalının meşru ve haklı beklentisinin karşılanmamasını, yargı etiği ilkelerinin ihlal edilmesini getirdiğini, davanın, gecikme cezası ve teknik personel bulundurmama cezaları yönünden konusuz olduğunu zira, eser sözleşmesinin yani asıl edimin ifa ile ortadan kalkmasıyla diğer fer’i hak ve borçlarla birlikte alt yüklenicilik sözleşmesinin de ortadan kalktığını, eserin sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığı hususu ile cezai şartların, asıl edimle birlikte ortadan kalktığını, davanın bu iki iddia yönüyle 5 yıldan beri konusuz sürdürüldüğünü, davacı yüklenicinin, 03/02/2011 tarihinde ... 17. Noterliği'nce düzenlenen taahhütname ile; kalan işin nam ve hesabına yürütülmesi, işin bitirilmesi için ... sahibi TOKİ'ye yetki verdiğini, akabinde ... sahibi tarafından kalan ... için, ... Şirketi ile 23/05/2011 tarihinde sözleşme akdedildiğini ve inşaat ve altyapı eksiklerinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını, davacı yüklenici Girişimciler İnşaat’ın, TBK m. 477 gereği ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeden, kalan işi re’sen başkasına emanet usulü verdiğini, davacı ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinden eseri kabul etmiş sayılacağını, kesin kabulün üzerinden iki yıl geçtikten sonra ikame edilen işbu davada; bağlayıcı resmi bir tutanak, yerinde bilirkişi tespiti vb. delil olmadan geçmişe dönerek, genel-geçer soyut beyanlarla huzurdaki davada işin eksik yapıldığı iddiasının dinlenemeyeceğini, davanın alacak talebi yönünden de konusuz olduğunu, zira düzenlenen bilirkişi kök ve ek raporları ile faturaya dayalı 2.352.861,83 TL alacaklarının kesinleştiğini, kesinleşen 2.352.861,83 TL alacağa karşılık 566.422,00 TL ödeme yapıldığını, geriye kalan alacak için de TOKİ nezdinde doğacak hakkedişler üzerinden 1.750.000,00 TL tutarında alacak temliki verildiğini, temlik edilen bu alacağın 718.110,94 TL'sinin ödenmesi yönünde ... Bölge Adliye Mahkemesi 27.Hukuk Dairesi’nin 2016/16 Esas-2017/281 Karar sayılı kararının verildiğini, 1.169.802,72 TL akdi vade farkı için ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2018/288 Esas ile dava devam ettiğini, davanın ilerleyen döneminde bu alacağa tekabül eden temerrüt faizi için ek dava ikame edileceğini, 1.031.889,06 TL tutarındaki temlik bakiyesi için ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2018/642 Esas ile dava devam ettiğini, davanın ilerleyen döneminde bu alacağa tekabül eden akdi vade farkı ile temerrüt faizi için ek dava ikame edileceğini, görüldüğü üzere 2.201.691,78 TL tutarında iki adet alacak davasının halen derdest olduğunu, davacı şirket yetkilisinin, ... 26. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/528 Esas sayılı davasının 1 nolu celsesinde; "Sanıklardan ... Şirin Yiğit, yetkilisi olduğum şirketin ... ilindeki şantiyesindeki işin taşeronudur, kendisinin benden alacağı bulunmaktadır, bunun büyük bir kısmını ödediğimiz halde hukuk yoluna başvurmayarak..." şeklindeki beyanının, davacı şirketin müvekkili şirkete borçlu olduğunun mahkeme içi ikrarı olduğunu, bu kesin delilin mahkemece dikkate alınmadığını, bu nedenle de dava konusu alacağın varlığından söz edilemeyeceğini, Mahkeme kararının makul bir gerekçeye dayanmadığı gibi, çelişkiler içerdiğini, Mahkemenin, davacının dava dilekçesindeki taleplerini, hiçbir delil ve makul gerekçeye dayandırmadan paket halinde aynen kabul ederek hüküm kurduğunu, dava sonucuna etkili delillerinin değerlendirmeye alınmadığını, bilirkişi heyetinin Mahkeme sorularını cevaplandırmamasının; hukuka aykırı bir fiil olup aynı zamanda gerçeğe aykırı bir raporun düzenlenmiş olduğunun Mahkeme eliyle ortaya konulması olduğunu, Mahkemenin 15 nolu celsedeki ara kararının arkasında durmadığını, Mahkemenin ara kararını uygulamamasının, davalının, bilirkişi heyetinin Bilirkişilik Bölge Kuruluna bildirilmesi yönündeki haklı ve meşru beklentisini karşılamaması sonucunu doğurduğunu, Mahkemenin ara kararını uygulamaması ve diğer taraftan da davanın konusuz kaldığı yönünde raporlar ortaya çıkmışken hiçbir gerekçe ve delile dayanmadan sadece "davacının dava dilekçesindeki taleplerini" aynen kabul ederek karar vermesinin, "sürpriz karar yasağı" nın ihlali olduğunu belirterek; Mahkemenin davacıya 79.343,48 TL ödenmesi kararının kaldırılmasını,dava konusuz olduğundan karar verilmesine gerek olmadığına karar verilmesini, bilirkişi heyet üyeleri Prof. Dr. ..., ... ve ... ...'nın sicilden ve bilirkişilik listesinden silinmek üzere Bilirkişilik Bölge Kurulu’na bildirilmek üzere görevli ve yetkili mahkemeye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ;
Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden; Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu ve özellikle; davadaki taleplerin, taraflar arasında düzenlenen 07/05/2009 tarihli TOKİ ... ... 3.Etap 512 Adet Konut ve Ticaret Merkezi ile Adaiçi Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaat işinin İnce İşlerinin yapılmasını konu alan eser sözleşmesi kapsamında, fazla ödeme, gecikme cezası, teknik personel bulundurmama cezası, müspet ve menfi zararların tazmini istemlerine ilişkin olup, bu taleplerin yasa ve yerleşik içtihatlar gereği işin teslim tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, dosya kapsamına ve toplanan delillere göre, davalı taşeronun yapılan imalatlardaki kusurlara ilişkin kasıt yada ağır kusurunun bulunmadığı, taraflar arasında işin teslimine ilişkin yazılı bir belge düzenlenmemiş olmakla, bu durumda, zamanaşımının, işin en geç teslim edildiğinin kabul edilmesi gereken, davacı yüklenici ile dava dışı ... sahibi arasında düzenlenen kesin kabul tutanağının onay tarihi olan 18/06/2013 tarihi ile davadaki bir kısım taleplerin ıslah edildiği 20/10/2020 tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olmasına, yine dosyadaki bilgi ve belgeler kapsamında her bir alacak kalemi yönünden Mahkemece kabul ve redde ilişkin gerekçe oluşturulmak suretiyle karar verilmiş bulunmasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı temsilcisinin istinaf başvurusu yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler Prof. Dr. ..., İnşaat mühendisi ... ... ve Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen rapor ve ek raporlarda, taraflar arasındaki akdi ilişki kapsamında davalı taşeronun nama ifa sözleşmeleri kapsamında ... sahibi TOKİ tarafından 3.kişi şirkete yaptırılan işler bedelinin orantı kurulmak suretiyle taşerona düşen kısmının da taşeronun ... bedelinden mahsup edilmesi gerektiği kabulü ile hesaplama yapılmış ise de; taraflar arasındaki sözleşmede, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olup, şartname ve yerleşik içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafça, dava dışı ... sahibince düzenlenen geçici ve kesin kabul tutanaklarında tespit edilen eksik ve ayıpların ve bu eksik ve ayıpların giderilmesi için idarece verilen sürenin davalı taşerona bildirilmek suretiyle taşeronun temerrüde düşürüldüğü dosya kapsamı itibariyle ispat edilemediğinden, davacının geçici ve kesin kabul eksik ve ayıplarının ... sahibince 3.kişiye tamamlatılması sebebi ile oluşan zarardan davalı taşeronun sorumlu tutulması mümkün olmadığından bu kaleme ilişkin talebin reddinin gerektiği,
Bununla birlikte ... sahibi TOKİ tarafından düzenlenen geçici ve kesin kabul tutanaklarında tespit edilen eksik ve ayıplar yönünden bu imalatların sözleşme, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılarak teslim edilmesi, sözleşmenin yukarıda açıklanan hükümleri kapsamında davalı taşeronun sorumluluğunda olması nedeniyle, geçici ve kesin kabul tutanaklarının eki listelerde belirlenen eksik ve ayıp bedellerinin taşerona ödenmesi gereken ... bedelinden mahsup edilmesi gerektiği,
Yine her ne kadar mahkemece 5.000,00 TL teknik personel bulundurmama cezasının davalıdan tahsil edilmesi gerektiği kabulü ile hüküm kurulmuşsa da, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26/11/2014 tarih ve 2014/3502 Esas- 2014/6857 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki teknik personel bulundurmama cezası, TBK'nın 179/2 maddesinde belirtilen ifaya ekli ceza olup, bu cezanın talep edilebilmesi için, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemiş olması gerektiği, dosyadaki bilgi, belge ve yazılar birlikte değerlendirildiğinde davalıya gönderilen 27/04/2010 tarihli yazının teslimden önce ihtirazı kayıt yada teslim sırasında ihtirazı kayıt olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda mahkemece bu talep kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı,
Davacı yüklenicinin fazla ödeme yapıldığı iddiası ve talebi yönünden yapılan incelemede ise; yukarıdaki açıklamalar, taraflar arasındaki sözleşme ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi, mahkemesince toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflarca kabul edilen ince işler metraj cetveline göre davalı taşeronun talep edebileceği hakediş bedeli 2.051.906,36 TL olup, sözleşmenin 7. maddesi gereğince KDV'si dahil edildiğinde davalı hakedişi 2.421.249,50 TL'dir. Bu bedelden sözleşme gereği mahsubu gereken 60.791,50 TL KDV tevkifatı, yüklenici tarafından taşeron adına ödendiği ispatlanan 54.308,97 TL SGK ödemesi ve davacı ile dava dışı idare arasında yapılan geçici ve kesin kabullerde davalı tarafça yapılan eksik ve ayıplı işlere yönelik olarak tespit edilen toplam 427.821,50 TL'nin mahsubu ile davalı taşeronun hakediş alacağı 1.878.327,53 TL olarak tespit edildiği, bu bedelden davalı tarafından düzenlenen ve davacı tarafından kabul edilen 10.976,24 TL bedelli davacı faturasının da ... bedelinden mahsubu ile yükleniciye ödenmesi gereken tutarın 1.867.351,29 TL olduğu ,
Bu ... bedeline karşılık yapılan ödemelerin incelenmesinde; davalı tarafça banka yoluyla ödendiği kabul edilen 566.422,00 TL'nin ... bedelinden mahsubu gerektiği, bu ödeme dışında, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında düzenlenen tabloda 2.sırada gösterilen 17/09/2009 havale tarihli ... dekontu ile yapılan 30.000,00 TL ödeme, 3.sırada gösterilen 18/09/2009 havale tarihli ... dekontu ile yapılan 20.000,00 TL ödeme, 4.sırada gösterilen 26/07/2011 havale tarihli ... dekontu ile yapılan 20.000,00 TL ödeme, 5.sırada gösterilen 26/07/2011 havale tarihli ... dekontu ile yapılan 29.879,21 TL ödeme, 6.sırada gösterilen 22/07/2011 tarihli PTT aracılığı ile yapılan 2.500,00 TL ödeme, 7.sırada gösterilen 22/07/2011 tarihli ... dekontu ile yapılan 3.527,00 TL ödeme, 8.sırada gösterilen 20/07/2011 tarihli İşbankası bankamatiğinden yatırılan 5.000,00 TL ödeme, 9.sırada gösterilen 01/07/2011 tarihli PTT aracılığı ile yapılan 4.983,00 TL ödeme, 10.sırada gösterilen 08/08/2011 tarihli PTT aracılığı ile yapılan 9.980,00 TL ödeme, 11.sırada gösterilen 01/07/2011 tarihli PTT aracılığı ile yapılan 5.000,00 TL ödeme, 12.sırada gösterilen 17/10/2009 tarihli davalı temsilcisinin imzası bulunan taşeron avansı açıklamalı 200,00 TL bedelli para makbuzu ile ödeme, 13.sırada gösterilen ...'a ait 0402007 nolu 120.000,00 TL bedelli çekin davalının ... ... Bankası hesabına gönderilen 50.000,00 TL, 29/01/2010 tarihli ... dekontu ile ödendiği anlaşılan 2.000,00 TL, yine 23/02/2010 tarihli ... dekontu ile ödendiği anlaşılan 25.000,00 TL nedeniyle toplam 77.000,00 TL'lik ödeme, 14.sırada gösterilen 24/10/2009 tarihli ve 190.000,00 TL bedelli senet için ... A.Ş. tarafından düzenlenen dekontlara göre 24/12/2009 tarihinde davalının hesabına gönderildiği anlaşılan 5.000,00 TL ve 30.000,00 TL olmak üzere toplam 35.000,00 TL ödeme, 17.sırada gösterilen 20/05/2011 tarihli tutanak kapsamında 250.000,00 TL ödeme olmak üzere toplam 493.069,21 TL'nin de yüklenici ödemesi olarak ... bedelinden mahsubu gerektiği,
Bilirkişi raporundaki tabloda gösterilen diğer ödemelerin bir kısmının zaten yukarıda banka yolu ile yapılan ödemeler kapsamında kaldığı, bir kısmının ise davalı şirket yada temsilcisi imzasına havi olmadığı ve ... bedeli olarak ödendiğinin ispatlanamadığı kanaatine varıldığından, ... bedeli ödemesi olarak kabul edilemeyeceği,
Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen 14/06/2017 tarih ve 2016/16 Esas- 2017/281 Karar sayılı kararı kapsamında dava dışı ... sahibi TOKİ tarafından temlik borcuna mahsuben yapıldığı anlaşılan 718.110,94 TL ödemenin de ... bedeli ödemesi olarak kabulü gerektiği, bunun dışında ... bedeli ödemesi olarak verildiği ileri sürülen çek ve senetlere yönelik ödeme iddialarının, taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan 04/05/2010 tarihli protokol kapsamında kaldığı ve ödeme olarak kabul edilemeyeceği,
Toplam davacı yüklenici ödemesinin 1.777.602,15 TL olduğu anlaşılmakla, yapılan işe göre davacının fazla ödemeye ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kabul kararı verilmesi doğru görülmemiş,
Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı şirket temsilcisinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının 5.000,00 TL gecikme cezası alacağının dava tarihi 22/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının diğer taleplerinin reddine, ıslah ile arttırılan alacak kalemlerinin zamanaşımı def'i nedeniyle reddine karar verilmiştir.
