Yargıtay YARGITAY DAİRESİ · E. 2022/547 · K. 2023/261

Ceza Genel Kurulu         2022/547 E.  ,  2023/261 K. "İçtihat Metni" İtirazname No : 2016/321224 YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 9-50 I. HUKUKÎ SÜREÇ İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 30.10.2001 tarihli ve 1335 sayılı iddianamesi ile bankacılık zimmeti suçundan açılan kamu davasında İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 19.02.2004 tarih ve 1-89 sayı ile görevsizlik kararı verilerek dosya ihtisas mahkemesi olan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş olup İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 04.07.2005 tarih ve 43-55 sayı ile sanık ...'ın 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3-2. cümlesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 80, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 10 yıl 4 ay 13 gün hapis ve 103.508.000 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen hükmün, sanık müdafii, katılanlar Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile ... vekilleri ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.06.2006 tarih ve 13562-11585 sayı ile; sanık ... hakkında ihtilasen zimmet suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma üzerine yargılama yapan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi 26.07.2006 tarih ve 65-76 sayı ile önceki hükümde direnmiş, hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2006 tarihli ve 314071 sayılı bozma istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmiş ve 09.10.2007 tarih ve 336-198 sayı ile; İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkmesinin 26.07.2006 tarihli ve 65-76 sayılı direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen bozma kararı üzerine yargılama yapan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 03.10.2011 tarih ve 13-55 sayı ile; sanığın varsayımsal banka zimmeti suçundan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/3-5 ile 765 sayılı TCK'nın 80, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 8 yıl 5 ay 3 gün hapis ve 45.254.851 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, kamu hizmetlerinden mahrumiyetine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.12.2012 tarih ve 2927-31011 sayı ile sanığın eyleminin basit bankacılık zimmeti suçu kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma üzerine yargılama yapan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 28.06.2013 tarih, 9-50 sayı ve oy çokluğuyla; sanığın basit bankacılık zimmeti suçundan 4389 sayılı Kanun'un 22/3-son ile 765 sayılı TCK'nın 59, 31, 33 ve 40. maddeleri gereğince 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, kamu hizmetlerinden mahrumiyetine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.11.2014 tarih ve 10551-20282 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 07.04.2016 tarih ve 321224 sayı ile; “...Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun inceleme konumuz olan dava ile ilgili olarak verdiği, 09.10.2007 tarih ve 2006/7-336 Esas-2007/198 karar sayılı kararında, dava konusu edilen işlemlerle banka zararının ne şekilde oluştuğu ve zarar miktarı gibi hususların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesinin olanaklı bulunmadığının kabul edilmiş olması karşısında ve konu ile ilgili olarak görüşlerine başvurulan tüm bilirkişi raporlarındaki, 'dava konusu fiillerin zimmet suçunu oluşturmayacağına' ilişkin düşüncelerin, mahkemece yasaya aykırı ve kabul edilemez olmaları nedeniyle itibar edilemeyeceği kanısının, oluştuğu cihetle; Mahkemece, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarında açıklanan kriterler doğrultusunda yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya uygun düşmediği ve somut olayda, ... Türk Anonim Şirketi’ne 27.10.2000 tarihinde el konulmuş olup, sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na 26.03.2001 tarihinde şikayette bulunulmuş, 30.10.2001 tarihinde zimmet suçundan kamu davası açılmış ve mahkemece, oluşan banka zararı 27.152.912 Lira olarak tespit edilmiştir. ... grubu bankanın TMSF'ye devrinden önce, BDDK'nın 16.10.2000 gün ve 924 sayılı onayı ile 178.571.394 Dolar tutarındaki 64.559.174 Lirayı ek teminat olarak BDDK'ya vermiş ve bu teminat karşılığında TMSF oluşan banka zararının iki katından fazla tutarda tahsilat sağlamıştır. Ayrıca soruşturmadan önce, TMSF Yönetim Kurulunun 08.01.2001 tarih ve 549 sayılı kararı doğrultusunda, TMSF ile sanık arasında düzenlenen 09.02.2001 tarihli protokol ile ödeme planı yapılmakla sanık borcunu ödeme iradesini ortaya koymuştur. TMSF'nin 29.06.2011 tarihli yazısında ... Grubundan sağlanan tahsilatın 01.11.2005 öncesinde 27.152.912 Liradan fazla olduğu belirtilmektedir. TMSF yetkililerinin, anılan teminatları satılarak banka zararı 27.152.912 Lirayı soruşturmadan önce tahsil etme imkanlarınını olup olmadığı, alacağın tahsilinin zamana yaymasında sanığın bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılıp; Yapılacak araştırma sonucunda,TMSF yetkililerinin, sanıklara ait mal varlıklarının satılma ve dolayısıyla tüm alacakları soruşturmadan önce tahsil etme imkanı varken, böyle yapılmayarak, alacağın tahsilinin zamana yayılması ile zararın tamamının hüküm aşamasında tahsili edilmesinde sanıkların bir kusurlarının söz konusu olmadığı, sanıkların ellerinde olmayan nedenlerle banka zararının kovuşturma döneminde giderildiğinin anlaşılması halinde, sanıkların soruşturmadan önce tüm borçları ödeme iradelerini ortaya koyup, ödemeyi kabul ve vaat etmelerine rağmen, ellerinde olmayan ve iradeleri dışında cereyan nedenlerle oluşan banka zararını soruşturmadan önce ödeyememiş konumuna geldiklerinin anlaşılması halinde, olayda 5411 sayılı Yasa’nın160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilerek, cezadan 2/3 oranındaki indirim düzenlemesinden yararlandırılması gerektiği gözetilmeden, bu yönde soruşturma genişletilmeyerek ve belirtilen hususlar karar yerinde yeterince tartışılmaksızın, idarenin verdiği bilgilere ve saptamalara itibarla, ödemenin hükümden önce yapılmış olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde hüküm kurulması gerektiği,” düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.09.2016 tarih ve 10000-9381 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında basit bankacılık zimmeti suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanık ... hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmayla kurulup kurulmadığı; 2- Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde sanık tarafından banka zararının soruşturma başlamadan önce mi yoksa kovuşturma aşamasında hükümden önce mi ödendiği, Hususlarının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; ... Anonim Şirketinin, 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren ... Anonim Şirketinin çoğunluk hisselerinin sanığın da ortağı olduğu ... Grubu tarafından satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla kurulduğu, Bankanın mali durumunun bozulmaya başladığının Hazinece tespit edilmesi ve özellikle 1997 yılının sonlarından itibaren banka kaynaklarının hâkim hissedar ... Grubu tarafından mevzuatı aşacak yoğunlukta kullanıldığından şüphelenilmesi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna bağlı olarak çalışan bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler neticesinde ilk olarak 18.05.1999 tarihli ve R-2 /R-2 sayılı raporlarla yapılan tespitlerin T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarihli ve 1702 sayılı yazısıyla ... Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne bildirilerek gerekli tedbirlerin alınmasının istendiği, bu ihtarata karşı inceleme dışı sanıklar ... ve ... tarafından 13.09.1999 tarihli cevabi yazıyla söz konusu aksaklık ve yanlış uygulamaların nedenlerine ilişkin olarak birtakım gerekçelerin sıralanmasından sonra yapılan hataların en kısa zamanda giderileceği ve ... Grubunun risklerinin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulduğu, buna karşılık belirtilen tedbirlerin zamanında ve gereği gibi alınmadığının gözlemlenmesi üzerine Hazine Müsteşarlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde gönderilen yazı ve Devlet Bakanlığı Makamının 19.10.1999 tarihli Oluru uyarınca 4389 sayılı Kanun'un 14. maddesi kapsamında Bankanın yakın izlemeye alındığının bildirildiği, daha sonra Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 25.10.1999 tarihli yeni bir uyarı yazısı gönderildiği, bu yazıya Banka Yönetim Kurulu Başkanı ... imzası ile 24.11.1999 tarihinde yanıt verilerek uyarılara uygun olarak eksikliklerin giderileceğinin ve hâkim sermayedar ... Grubu da dâhil gerçek ve tüzel kişilere doğrudan veya dolaylı olarak kredi kullandırılmayacağına ve ... Grubunun mevcut risklerinin yeni kredi tahsisine gidilmeden tasfiye edilerek aktife seyyaliyet kazandırılacağına söz verilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığının anlaşıldığı, Hazine Müsteşarlığınca gönderilen 25.10.1999 ve 28.04.2000 tarihli yazıların da benzeri uyarıları ihtiva ettiği, bu yazılara Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla sanık tarafından 24.11.1999 ve 18.05.2000 tarihli cevabi yazılarla taahhütte bulunmak suretiyle yanıt verildiği, Tüm uyarılara ve bu uyarılara verilen yanıtlarda yer alan vaatlere rağmen idarece istenen tedbirlerin alınmaması üzerine 13.10.2000 tarihli son uyarı yazısının ardından, BDDK'nın 27.10.2000 tarihli ve 24213/1 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 85 numaralı kararı ile daha önce 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesi gereğince ve Devlet Bakanı Oluru ile; “Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin 2 numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ve kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının oluşturduğu sermaye grubuna aktaran ... Anonim Şirketinin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına istinaden TMSF’ye devredilmesine,” karar verildiği, Anılan Bankanın daha sonra TMSF’nin 26.01.2001 tarihli kararıyla ... AŞ bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı, Fona devir tarihinden sonra BDDK Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulunda görevli Bankalar Yeminli Başmurakıpları ve Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından banka üzerinde bir dizi incelemenin yapıldığı ve bu incelemeler sonucundaki tespitlerle ilgili olarak 22.12.2000 tarihli ve R-15, R-1; 20.04.2001 tarihli ve R-4, R-5; 11.05.2001 tarihli ve R-5, R-6 ile R-6, R-7; 18.05.2001 tarihli ve R-7, R-8; 06.06.2001 tarihli ve R-8, R-9 ile R-9, R-10; 25.06.2001 tarihli ve R-10, R-11 ile R-11, R-12; 02.08.2001 tarihli ve R-12, R-13 ile R-13, R-14 ve R-14, R-15; 23.08.2001 tarihli ve R-15, R-16 sayılı raporların düzenlendiği, Belirtilen raporlarda, yapılan hukuka aykırılıklar tek tek belirlendikten sonra Bankanın devir tarihi itibarıyla 270.238 milyar lira toplam zararı olduğu, bunun da özetle, “Bankanın alması gereken tedbirleri zamanında almamasından, yükümlülüklerinin miktarının varlıklarının toplam değerini aşmasından ve ayrıca banka kaynaklarının hissedarların oluşturduğu sermaye gruplarına aktarılmasından,” kaynaklandığı sonucuna varıldığı, Bahsedilen murakıp raporlarında; “Devir tarihi olan 27.10.2000 tarihi itibarıyla tespit edilen ‘270.238’ milyar liralık toplam zararın; - 65.377 milyar lirasının; ... Grubunun hissedarı olduğu 15 firmaya kullandırılan krediler, reeskont edilen faizler ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan, - 48.669 milyar lirasının; ortaklık yapısı ... Grubuna dahil olmamasına rağmen, üzerinden ... Grubunca kredi kullanılan firmaların anapara, faiz ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan, - 16.966 milyar lirasının; ... Grubunun ‘fidicuary loan’ mahiyetindeki kredilerinden, - 14.118 milyar lirasının; iştiraklere kullandırılan kredilerden, - 21.876 milyar lirasının; ‘back to back’ mahiyetindeki kredilerden, - 4.166 milyar lirasının; normal firma kredilerinden Gruba aktarılan bölümünden, - 3.261 milyar lirasının; kayıtdışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklardan, - 772 milyar lirasının; avanslar ve diğer muhtelif alacaklardan, - Kalan 92.991 milyar lirasının ise; ... Grubu dışındaki diğer firmalara kullandırılan kredilerin anapara faizleri ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan meydana geldiği, Söz edilen kredilerden bir kısmının ... Grubu firmalarına ve banka iştiraklerine doğrudan verildiği gibi, bir kısmının grup dışı bazı firmalar kullanılmak suretiyle fiducuary loan (dolanlı) kredi şeklinde, bir kısmının da başka bankalarla anlaşılarak back to back (karşılıklı) kredi biçiminde kullandırıldığı, doğrudan verilen kredilerde Bankalar Kanununda yer alan limitlerin aşıldığı, Fidicuary loan şeklinde verilen kredilerde, aslında ... Grubuna dahil olmayan bir takım firmalara harici anlaşmalarla verilen kredilerin, yine gruba ait olan ve KKTC’de kurulu bulunan ... Bank’a yatırılmasının sağlandığı, gelen paranın ...’ta ve ...’de bulunan grup bankalarına depo edildiği, son olarak da ...’deki banka tarafından grup firmalarına kredi kullandırıldığı, Back to back biçiminde verilen kredilerde, başka bir grupla haricen anlaşıldığı, bu şekilde anlaşılan grubun bankası tarafından ... Grubu firmalarına, ... tarafından da anlaşılan grubun firmalarına aynı şartlarda krediler verildiği, her üç şekilde verilen krediler için de yeterli teminatların alınmadığı ve genel kredi taahhütnameleriyle yetinildiği, Sonuç olarak verilen kredilerin geri dönüşünün olmadığı, bu nedenle bankanın faaliyetlerini yürütebilmek için yüksek faizden mevduat toplamak zorunda kaldığı, en sonunda da bankacılık faaliyetlerini emin biçimde yürütemeyecek hâle geldiği,” yönünde tespit ve sonuçlara varıldığı, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli ve 10533-340 sayılı iddianamesinin konusunu ise 25.10.2001 tarihli ve R-19, R-19 sayılı raporunun oluşturduğu, bu raporun ise münhasıran ... Grubuna back to back ilişkisi çerçevesinde verilen kredilerle ilgili olduğu, BDDK ile TMSF'nin Bankalar Kanunu’na uygun şekilde açılan kamu davalarına müdahil oldukları, 25.10.2004 tarihli bilirkişi raporunda; “Somut olayda ...’in TMSF’ye devir edildiği, 27.10.2000 tarihi itibariyle yukarıda 2- (... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler),V (Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler), VI (Kayıt Dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan karşılıklar) bağlamında sanıkların zimmet suçu ile suçlandırıldıkları görülmektedir. Sanıklar ise savunmalarında, kredilerin güvencesiz kalmadığını, her biri için uygun teminatlar alındığını, işlenen fiillerin suç olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığını, kayıt dışı teminat mektubu bulunmadığını, murakıp raporlarının incelenmesinin eksik olduğunu, 5020 sayılı Kanunun çıkmasından önce FYYS’nin imzalandığını, bugüne kadar 77.073.585 USD ödeme yaptıklarını, bu konuda Türkiye’de ilk banka olduklarını iddia etmektedir. Kredi sözlükte, güven, saygınlık, itibar anlamına gelmekte olup, borç ödemede güvenilir olma durumunu ifade eder. Bankacılık açısından kredi, bir bankanın, yapacağı istihbarat neticesinde, tabi olduğu yasaların ön gördüğü sınırlar içerisinde, özellikle de mevcut kaynaklarını ve limitleri göz önünde bulundurarak, gerçek ve tüzel kişilere, uygun gördüğü teminatlar çerçevesinde verdiği para, kefalet garanti şeklindeki ekonomik değerlerdir. Kredinin unsurları, zaman, güven, verimlilik ve risktir. Sanıklara yapılan suçlamalar bağlamında cevaplandırılması gereken soru, ‘kendisine verilen yetki çerçevesinde topladığı mevduatı ihtiyacı olan gerçek ve tüzel kişilere satarak mevcudiyetini devam ettiren bankaların geri dönmeyen veya geç ödenen her kredi işlemi, zimmet suçu olarak değerlendirilebilir mi’ sorusudur. Öncelikle belirtelim ki bu konuda kredinin tahsis edilip kullandırıldığı tarihteki şartlar dikkate alınarak her bir kredi için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Kredi kullandırıldığı tarihte fiil ya suçtur ya da değildir. Fiilin suç olup olmadığı, kredinin geri ödenip ödenmemesine göre belirlenemez. Kredi, bünyesinde risk de barındırdığı için müsnet suçlar bakımından fail ya da faillerin ne tür bir saikle bu işlemleri gerçekleştirdiğini kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde tespit etmek gerekir. Bankacıların kredi verirken, verilen krediye uygun teminat alma ya da hiç teminat almadan dahi kredi verme yetkilerinin bulunduğu gözönüne alındığında bu tespitin ne kadar önemli olduğu daha iyi anlaşılacaktır. İfade edelim ki, uygulamamız tarafından bazen emniyeti suiistimal (...m.508, 510) bazen nitelikli dolandırıcılık (TCK. M. 504), bazen de zimmet (Bank K. m. 22/3) olarak nitelendirilen ödenmemiş kredi verme fiilleri, ‘kredi limitlerinin aşılması’ (Bank K. m. 21) idari suçu ile tipiklik ve maddi unsuru (hareket ve netice) bakımından çoğu zaman aynıdır. Şu halde meselenin faillerin kusur (manevi unsur) durumuna bakarak çözülmesi en isabetli yoldur. Daha açık ifade etmek gerekirse, faillerin baştan itibaren ödenmeyeceğini bildikleri kredileri temellük etmek, kendi mal varlıklarına ithal etmek ya da üçüncü kişilere haksız menfaat sağlamak saikıyla hayali veya mali gücü buna hiç uygun olmayan gerçek ya da tüzel kişilere verdiklerini söyleyebiliyorsak olayda zimmet suçu gerçekleşmiştir. Bunu söyleyemediğimiz takdirde durum değişecektir. Somut olayda sanıklar ile müdahil BDDK-TMSF arasında akdedilen 09.02.2001, 05.09.2001 ve sonucu 30.04.2003 tarihli (FYYS) olan Borçların Tasfiyesine Dair Protokoller, Bankaya el konulmadan önce Hazine Müsteşarlığının 25.10.1999 tarihli uyarısı üzerine ... AŞ’ye verilen temlikler, gayrimenkul devirleri, sanıkların Bankaya el konmadan önce ve sona takındıkları tutum, Bankaya el konulduktan sonra ancak haklarında henüz dava açılmadan ve 5020 sayılı Kanun çıkarılmadan önce borçların tasfiyesi konusunda BDDK-TMSF ile anlaşma yapması ve borcun önemli bir kısmının ödenmiş olması dikkate alındığında; faillerin işledikleri fiilleri, Bankalar Kanunu 22/3. maddesinde düzenlenen zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır. Her ne kadar sanıkların müdahil ile borçların tasfiyesi konusunda anlaşarak borcun bir kısmını ödemiş olması, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmazsa da olayımızda sanıkların zimmetten dolayı suçlandırılabilmeleri, yukarıda da belirttiğimiz gibi baştan itibaren geri dönmeyeceği bilindiği hâlde bankaya ait bir meblağın kendine ya da üçüncü bir şahsa menfaat sağlamak saikiyle (özel kast) temellük etmesi hâlinde söz konusu olabilir. Hâlbuki, olayımızda grup şirketlerine ya da Bankanın iştiraklerine bazı hâllerde Kanun’da öngörülen limitler içinde bazı hallerde ise bu limitler aşılmak suretiyle krediler verilmiş, ancak bu işlemler gizlenmemiş, gizlenmek için gayret gösterilmemiştir. Bilakis her birinin şeffaf bir ortamda takip edebilen bir seyri mevcuttur ve makul sayılabilecek teminatları alınmıştır. Öte yandan yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere suçlama konusu edilen bu kredilerin başlangıcı, Bankaya elkoyma tarihi olan 27.10.2000 tarihinden çok öncelere gitmekte ve o günden elkonma tarihine kadar birçok kereler ödenip tekrar açıldığı görülmektedir. Gerçekten dosyada Bankaya el konulduğu esnada vadesi gelmiş ancak geri ödemesi gecikmiş krediler bulunduğu gibi, ödemesi kısmen yapılıp bakiyesi bulunan krediler, kredi anapara borcu kapatılmış ancak faiz ödemesi geciken krediler de mevcuttur. Keza vadesi henüz gelmemiş krediler (1 yıl vadeli nakdi krediler, gayri nakdi kredi olarak nitelendirilen süreli ve süresiz teminat mektupları) olduğu gibi vadesinde faizi ile birlikte ödenen sorunsuz krediler de bulunmaktadır. Kredilerin ödenmemesinden doğan aksaklıkların Hazine ile yapılan görüşmelerle ... Grubundan alınan temlik ve ipotekler ile dengelenmeye çalışıldığı müşahede edilmiştir. Somut olayın bu cereyan tarzı, heyetimizde ihtilafın cezai değil hukuki nitelik arz ettiği intibaını uyandırmıştır. Nitekim ... dosyada mevcut 10.09.2004 tarihli ve TMSF. TH.İST/33972 sayılı yazısında ...’in eski yönetim kurulu üyesi sanıkların yurtdışına çıkış yasaklarının devam edip etmeme hususunun yeniden değerlendirilmesini Yüce Mahkemenin takdirlerine sunmuştur. Bu husus da yukarıdaki görüşümüzü teyit etmektedir. Somut olayda ... Grubuna kullandırılan Fiducuary Loan Krediler: (2- III ... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler) Düşüncemize göre, Fiducuary Loan Krediler ile back to back kredilerdeki temel problem, bankaların neden bu dolaylı işlemlere başvurduğu noktasında düğümlenmektedir. Olayımızda hakim hissedarlar bir müddet Bankalar Kanununun öngördüğü limitler çerçevesinde kredi kullanmışlar, limitler dolmuş ve doğal olarak kanunen bir yasakla karşı karşıya kalmışlardır. Aslında doğrudan doğruya ve yasağa rağmen krediyi kullandırtsa, eksi 3182 sayılı Kanun’a göre hürriyeti bağlayıcı ceza, yeni 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na göre de kredinin miktarı da dikkate alınarak idari para cezası ile karşılaşacaktır. Genelde hâkim hissedarlar bu yaptırımdan kaçmak için, dolaylı işlemler yaparak krediye sahip olmaktadırlar. Nitekim bu husus; gerek Murakıp Raporu’nda, gerek iddianamede, gerekse müdahil avukatların suçlamalarında çeşitli vesilelerle dile getirilmiştir. Dava konusu olayda çeşitli kredilerde limit aşımının olduğu gözlenmiştir. Ancak limit aşımı 3182 sayılı Kanun’da hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren bir fiil iken (m. 79/4), 4389 sayılı Kanun’la bu fiiller ceza hukuku anlamında ‘suç’ olmaktan çıkarılmış, idari para cezasını gerektiren fiiller (m. 21) olarak yeniden düzenlenmiştir. Yukarıda izah edilen bazı kredi ilişkilerinde ise Bankalar Kanunu’ndaki limitlere ilişkin getirilen sınırlamaları aşabilmek amacıyla parayı çeşitli kurumlardan dolaştırarak, yurtdışı bankalara depo ederek, fiducuary loan işlemleri yaparak, yurtiçindeki diğer grup bankaları ile back to back kredi ilişkisine girerek sonuçta paranın kendi grup şirketlerine aktarılmasını sağlamışlardır. Bu tür fiiller uygulamada, (5020 sayılı Kanun’la 4389 sayılı Kanun’a eklenen 15/a maddesi ile getirilen düzenlemeden önce) bazen dolandırıcılık bazen zimmet, bazen de emniyeti suiistimal olarak nitelendirilmekteydi. Düşüncemize göre, evrakta sahtekârlık suçu işlememek kaydıyla temel şekli (limit aşımı) suç olmayan (idari yaptırım gerektiren fiil, m.21) eylemin araya başka bankaları da dahil ederek işlenen şekli de, ‘fillerin işlendiği tarihte bankalar kanununda başkaca özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle’ temel şekli gibi ancak idari para cezası gerektiren bir suç olarak nitelendirilebilir. Yoksa bu tüm fiillerin diğer unsurları bulunmadan emniyeti suiistimal, dolandırıcılık ya da zimmet olarak kabulü hukuka aykırı olur. Bu konuda Yasa’da açık bir hüküm olmamasından doğan boşluk, 5020 sayılı Kanun’la 4389 sayılı Kanun’la eklenen 15/a maddesi ile giderilmiş ve bu tür fiiller de zimmet sayılmıştır. 15/a maddesinde; ‘Fon alacaklarından; yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilgili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılan bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankaların yöntem ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak elinde bulunduran ortaklarının kendi lehine kullandıkları her türlü banka kaynakları ve her ne ad altında olursa olsun kendilerine ait yurtiçi ve yurtdışı şirket, finans kuruluşu, off-shore bankalara aktardıkları banka kaynakları ile eşleri, çocukları ve evlatlıkları ve bunların diğer kan ve kayın hısımları adına açılmış krediler ile bunlara aktarılan her türlü kaynak aktarımları veya bankaların hakim ortaklarının kendilerine veya şirketleri ile iştiraklerine rayiç bedelin altında ve muvazaalı yapılmış tüm devir ve temlikler, üçüncü kişilere yapılmış her türlü taşınır ve taşınmaz rehni ve ipotek gibi sınırlı ayni haklar ve bunlardan elde edilen nemalar, iştiraklerine ve bağlı şirketlerine aynı bankanın el değiştiren ortaklarının birbirlerine verdiği krediler ile aynı şekildeki bankaların karşılıklı birbirlerine verdikleri krediler, bankaya ve grup şirketlerine yüksek bedelle satılmış tüm mal, hisse ve hizmetlerden veya bunlardan ve benzerlerinden elde edilen nemalar, uzun süreli kiralama veya finansal kiralama yolu ile kendisine aktarılan kaynak ve hizmetler, bankanın yönetim ve denetim döneminde yeterli ticari faaliyeti olmaksızın kaynak aktarımı amacıyla kurulmuş şirketlere verilen krediler ile bunlara aktarılan kira ve hizmet bedellerindeki nemalar, yurtdışı banka ve finans kuruluşları ile yapılan inançlı işlemler yolu ile aktarılan her türlü kaynaklar, bankalarının off-shore bankalarındaki yargı kararları nedeniyle ödedikleri mevduatları ve off-shore bankaların bankaya izinli veya izinsiz aktardığı off-shore mevduatlar, bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları, müdürlerinin kendileri, eşleri ve çocukları, evlatlıkları ile bunların diğer kan ve kayın hısımlarına aktarılan her türlü kaynakların tümü başkaca bir işleme gerek olmaksızın Hazine alacağı haline gelmiş sayılır.’ denmektedir. Yapılan bu düzenlemelerle banka kaynaklarının kötüye kullanılma hâlleri ayrıntılı bir biçimde ortaya konulmuş ve bu fiiller, Bankalar Kanunu’nun 22/4. maddesinde zimmet suçu olarak nitelendirilmiştir. Back to Back Krediler (2- IV Back to back Krediler, VII İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu olan krediler) Somut olayda, ... Grubu, ..., ..., ... ve ... Grubu ile karşılıklı kredi kullandırma (Back to back krediler) yoluna gitmiştir. Krediler gerek tutar, gerek vade, gerekse faiz yönünden aynıdır. Bu tür işlemlerde, kredi kullandırılan firmaların mali yapısı esas itibariyle dikkate alınmamakta, kredinin geri dönüşü kendi grup firmasının diğer bankadan kullandığı kredinin geri dönüşüne bağlı olmaktadır. İki bankanın ve hakim hissedarlarının işlerinin iyi gitmesi hâlinde herhangi bir sorun yaşanmamaktadır. Yukarıda Fiducuary işlemler bakımından yaptığımız açıklamalarda belirttiğimiz gibi, bu kredilendirme şekli de Yasa’nın kredi düzeni açısından öngördüğü yasakların dolanılması amacıyla kullanılmakta ve bu biçimiyle bankaların sahip olmaları gereken belirli bir disiplin içerisinde çalışma yükümlülüğüne ters düşmektedir. Yukarıda belirttiğimiz gibi ceza hukuku bakımından bu işlemlerin nitelendirilmesinde 5020 sayılı Yasa yürürlüğe girene kadar tereddüt vardı. Düşüncemize göre Bankalar Kanunu’nun 22/4. maddesinde 5020 sayılı Yasa ile 4389 sayılı Kanun’a eklenen 15/a maddesine atıfta bulunarak ‘bankanın kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine…’ denilmek üzere yeni zimmet sayılacak hâl tarif edilmiş ve bu konudaki tereddütler ortadan kaldırılmıştır. Back to back krediler de, bundan böyle madde 22/4’te belirtilen unsurların mevcudiyeti hâlinde artık zimmet olarak kabul edilecektir. Ancak bu hükümlerin aleyhe düzenlemeler olması sebebiyle somut olayda uygulanması mümkün değildir. (TCK .m.2) 30.01.2001 tarihli iddianamede: 'Özellikle 4389 sayılı Kanun’la zimmet suçu ihdas edilmeden önceki tarihlerde, Bankadan usulsüz kredi verilmesi işlemlerinin TCK’nın 504. maddesine uyan dolandırıcılık suçunu oluşturması mümkünse de; TCK’nın 79. maddesine göre işlediği bir fiil ile Kanun’un muhtelif ahkâmını ihlâl eden kimse, o ahkâmdan en şedit cezayı gerektiren maddeye göre cezalandırılır. Dolayısıyla 4389 sayılı Kanun’un 22/3. maddesindeki suçun cezası TCK’nın 504. maddesindeki suçun cezasından daha şedit olmakla fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmesi ve 4389 sayılı Kanun’un 22/3. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Esasen zimmet suçunu oluşturan fiiller müteselsilen devam etmiş olup tek suç işlenmiştir.’ görüşüne yer verilmiştir. İfade edelim ki, somut olayda 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önceki fiillerin dolandırıcılık, girdikten sonra işlenen fiillerin 4389 sayılı Kanunu’nun 22/3. maddesinde yer alan zimmet suçunu oluşturduğu ve bunlar arasında fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceğine dair değerlendirmeyi isabetli bulmamaktayız. Zimmet suçuyla dolandırıcılığı birbirinden ayıran en önemli fark; birincisinde tevdinin rızaya dayalı olması, ikincisinde ise kandırmak suretiyle haksız menfaatin sağlanmasıdır. Somut olayda banka yöneticilerinin denetim ve sorumluluk altına bırakılan meblağın usulsüz kullanılması hâlinde emniyeti suiistimal veya zimmet suçları bağlamında değerlendirme yapılabilirse de bu fiillerin dolandırıcılık olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Ayrıca olayda suçların içtimai açısından fikri içtima (TCK m.79) değil, müteselsil suç (TCK m.80) hükümlerinin uygulanması söz konusudur. Müteselsil suç, teselsülün sona erdiği anda işlenmiş sayıldığından en son suçun işlendiği zamandaki hükümler dikkate alınarak uygulama yapılacaktır. Bu bakımdan iddianamede yapılan değerlendirmeye katılmamaktayız. 19.03.2002 tarihli iddianamede ... yönetim kurulu üyelerinin ... bank AŞ. yönetim kurulu başkanı ... ile işbirliği yaparak back to back kredi açmak suretiyle bankayı dolandırdıkları iddiası yer almaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalarda belirtildiği gibi dolandırıcılık suçunun söz konusu olabilmesi için fail ve mağdurun farklı kişiler olması ve failin kullandığı hileli hareketlerle mağduru kandırarak haksız menfaat temin etmesi gerekir. Somut olayda ise fail ile mağdurun iştirak hâlinde hareket ettikleri ifade edilmektedir. Bu bakımdan fiilin dolandırıcılık olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün görülmemiştir. Gerçekte burada limitleri dolan Grup şirketlerine daha fazla kredi sağlamak için yapılmış işlemler söz konusudur. Somut olayda hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal suçu sanıklardan ...’ın ... TAŞ’den almış olduğu 100.000.000.000 TL, 45.000 USD ve 924.000 DEM, ...’ın almış olduğu 123.500 USD, 915.000.000 TL ve 1.000 DEM ile ...’ın almış olduğu 1.000.000.000TL tutarındaki avanslarla ilgili olarak ve 19.03.2002 tarihli iddianamede verilen teminat mektupları bağlamında isnat edilmiştir. Raporumuzun 2- VI (Avanslar) bölümünde ayrıntıları ile anlatıldığı üzere bankanın hakim hissedarları tarafından alınan bu avanslar süresinde kapatılmamış daha sonra faizi ile birlikte ödenmiştir. Avans alma işlemlerinin yapıldığı, süresinin geçtiği, Bankanın fona devrinden sonra talep üzerine faizleriyle birlikte ödenip kapatıldığı dosyadan anlaşılmaktadır. Avans alındığı banka kayıtlarından sağlıklı bir şekilde izlenebilmektedir. Sanıklara isnat edilen suçun oluşabilmesi, faillerin yukarıda belirtilen saiklerle hareket etmesine bağlıdır. Faillerin avansları faizlerini ödeme suretiyle kapatmaları ve fiilin işleniş tarzı dikkate alındığında heyetimiz suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği, ihtilafın hukuki nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Aynı değerlendirmemiz, 19.03.2002 tarihli iddianamede yapılan suçlamalar bakımından da geçerlidir. Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle; 1- Sanıklara 2- I (... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler), II (... Grubu Üzerinde Fona Aktarılan Şirketlere Verilen Krediler), III (... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler), IV (Back to Back Krediler), V(Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler) VI (Kayıt dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan Karşılıklar) VII (İstanbul C. Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu olan kredi ve eylemler) numaralı bölümlerde anlatılan fiiller bağlamında isnat edilen zimmet ve dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşmediği, 2- Sanıklara 2- VI (avanslar) ve VII (İstanbul C.Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesi) numaralı bölümlerde anlatılan olaylar bağlamında isnat edilen emniyeti suiistimal suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.” şeklinde tespitlere yer verildiği, Ceza Genel Kurulunun 09.10.2007 tarihli 336-198 sayılı bozma ilamından sonra alınan 13.11.2008, 12.03.2009, 26.02.2010 ve 11.04.2011 tarihli birbirini tamamlayıcı nitelikteki bilirkişi raporlarında özetle; “Sanık ...’ın ...’in Yönetim Kurulu Başkanlığını yaptığı 05.05.1995-27.10.2000 tarihleri arasında ... İnşaat Ltd. Şirketine 16.04.2000, 21.06.2000, 28.06.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 659.409 TL, ... Petrol Ürünleri AŞ’ye 28.09.1999 tarihinde kullandırılan toplam 90.000 TL, ... Tekstil Pazarlama ve Ticaret AŞ’ye 12.08.1999 tarihinde kullandırılan toplam 34.800 TL, ... Turizm İşletmeleri AŞ’ye 01.03.2000 tarihinde kullandırılan toplam 20.000 TL, ... İnşaat ve Tic. AŞ'ye 07.06.2000, 12.06.2000, 28.06.2000, 03.07.2000, 14.07.2000, 17.07.2000, 18.07.2000, 21.08.2000, 12.09.2000 ve 14.09.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 2.505.600 TL, ... İnşaat Rest. Sanayi ve Ticaret AŞ'ye 28.09.2000, 29.09.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 295.000 TL, ... Televizyon ve Radyo Yayın Ticaret ve Sanayi AŞ ‘ye 28.09.1999, 29.09.1999, 21.10.1999, 25.10.1999, 26.10.1999, 03.11.1999, 19.11.1999, 22.11.1999, 24.11.1999, 05.06.1999, 10.07.2000, 18.08.2000, 04.07.2000, 06.07.2000, 14.08.2000, 18.08.2000, 19.09.2000 ve 04.01.2001 tarihlerinde kullandırılan toplam 2.655.988 TL, ... Bank AG. firmasına 14.10.1999 tarihinde kullandırılan toplam 2.794.800 TL, ... Global Finance PLC. Firmasına 24.12.1999, 17.07.2000, 25.08.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 2.279.766 TL, ... Televizyon ve Radyo Yayın Ticaret AŞ Firmasına 28.08.2000 tarihinde kullandırılan toplam 80.000 TL, ... İnşaat AŞ’ye 27.10.1999, 02.11.1999, 03.11.1999, 29.11.1999, 25.11.1999, 26.11.1999, 17.01.2000, 18.01.2000, 19.01.2000, 20.01.2000, 21.01.2000, 27.01.2000, 12.06.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 629.617 TL, ...Factoring AŞ’ye 04.02.2000, 01.03.2000, 18.04.2000, 17.05.2000, 07.08.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 4.264.290 TL, ... Finance Kiralama AŞ ‘ye 04.11.1999, 03.12.1999, 05.01.2000, 14.02.2000, 17.01.2000, 03.02.2000, 04.02.2000, 21.03.2000, 30.03.2000, 31.03.2000, 27.04.2000, 16.05.2000, 17.05.2000, 06.06.2000, 15.08.2000, 11.09.2000 tarihlerinde kullandırılan toplam 5.437.353 TL, ... Boru Sanayi firmasına 16.08.2000 tarihi itibarı ile kullandırılan toplam 879.549 TL, ... Metal firmasına 16.08.2000 tarihi itibarı ile kullandırılan toplam 2.000.700 TL, ... Tekstil firmasına 16.08.2000 tarihi itibarı ile kullandırılan toplam 650.750 TL, ... İthalat İhracat firmasına yine 16.08.2000 tarihi itibarı ile kullandırılan toplam 325.375 TL, ... Elektrik firmasına 26.08.1999 tarihinde kullandırılan toplam 375.000 TL, ... AŞ firmasına 21.03.2000 tarihinde kullandırılan toplam 856.914 TL, ... Sigorta AŞ firmasına 05.07.1999 tarihinde kullandırılan 300.000 TL olmak üzere toplam 27.134.911 TL tutarında banka parasının adı geçen firmalara kredi olarak tahsis edilmesine ilişkin Banka Yönetim Kurulu kararlarında imzasının olduğuna, Bankanın Fon’a devredildiğine, bir kısım alacakların tahsil edilemediğine, kredi karar ve süreçlerinde bankacılık ilke ve uygulamaları açısından bazı formalite, evrak ya da kurallara uyum eksikliklerinin tespit edildiğine, ancak tespit edilen eksikliklerin disiplin cezası uygulanmasını gerektirdiğine, bu eksikliklerin tek başına yargılama konusu suçların unsurlarını oluşturduğu anlamında değerlendirilmemesi gerektiğine, kredilerin çoğunda yeterli teminat alınmasının öngörüldüğüne ve fiilen de alındığına, teminat alınmayan bazı kredilerde ise firmanın ya da kredinin özel durumunun önem kazandığına, bu durumun tek başına suç olgusuna işaret edemeyeceğine, bazı kredilerde kefil olarak gösterilen kişilerin imzasının alınmamasının Banka Yönetim Kurulu üyesi olan sanıkların değil, kredi işlemlerini yapan ilgili Banka Şubesi yetkilisinin ve müdürünün sorumluluğunda olduğuna, bu hâliyle sanıklara atılı zimmet suçu yönünden kredi borçlusu olan firmalara kullandırılan krediler karşılığında yeterli teminat ve kefalet alındığına, bunların bankacılık kural ve teammüllerine uygun krediler olduğuna, dolayısıyla sanıkların eylemlerinin bu suçun maddi unsurlarını oluşturmadığına” ilişkin görüşlerin belirtildiği, İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 04.03.2002 tarihli duruşmanın, 5 No.lu ara kararıyla; TMSF Başkanlığına yazı yazılarak; a) R-1 - R-15 arasındaki 15 adet raporda belirtilen kredilerle ilgili olarak her kredide Bankanın devir tarihindeki (27.10.2000) zarar miktarının (faiz tahakkuk ettirilmeksizin) bildirilmesi, ayrıca 27.10.2000 tarihinden sonra yapılan ödeme varsa bunların miktar ve tarihlerinin belirtilmesi, b) sanık ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...'a iddianamede belirtilen verilmiş avansların tarih ve miktarı yazılmak suretiyle bu avansların tamamen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmış ise hangi tarihte kapatıldığı hususlarının cevaplandırılması talebinde bulunulduğu, Mahkemenin söz konusu müzekkeresine istinaden verilen cevabın 29.01.2003 tarihli olduğu ve 18.02.2003 tarihli oturumda değerlendirildiği, yazı cevabı ekinde; ... Grubunun 27.10.2000 tarihli borçlarına ve firmalardan yapılan tahsilâtlara ilişkin tabloların, 28.07.2000/420 tarihli ve numaralı yönetim kurulu karar örneğinin, 25.07.2000 tarihli ... İnşaat İthalat ve İhracat Limited Şirketinden alınan nakit teminat için bloke ve rehin taahhütnamesi örneğinin, ... İnşaat Taahhüt İthalat ve İhracat Limited Şirketinden alınan 25.07.2000 tarihli taahhütnamenin, firmanın 50 numaralı hesabına konulan blokeyi gösteren sistem hareketlerinin fotokopisinin, ... Şubesinin 15.12.2000 tarihli ve YT ... referanslı yatan fişinin ve kasa hareketlerinin suretlerinin, ... Şubesince ... İnşaat Taahhüt İthalat ve İhracat Limited Şirketine verilen ibraname örneklerinin ve faizsiz ve faizli borç miktarları listesinin yer aldığı, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 tarihli tensip tutanağının 14. maddesinde; TMSF’ye müzekkere yazılarak, suça konu eylemler nedeniyle sanık ve inceleme dışı sanıklarca herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise hangi tarihte ve ne miktarda yapıldığının etraflıca bildirilmesinin istenmesine karar verildiği, TMSF’nin cevabi yazısında; Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesinin (FYYS) yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilat tutarları da dâhil olmak üzere ... Grubundan sağlanan tahsilat tutarlarının nakdî 8.291.435 Dolar, ayni 68.782.150 Dolar olmak üzere toplam 77.073.585 Dolar olduğunun bildirildiği, ara kararlarında yer almamasına rağmen TMSF’ye şifahi olarak sorulduğu anlaşılan hususlara ilişkin olarak ise TMSF tarafından düzenlenen 01.07.2005 tarihli yazıda; “FYYS nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilât tutarları da dahil olmak üzere TMSF nin ... Grubundan sağladığı tahsilât tutarları nakdi 8.291.436 USD, ayni 69.507.816 USD olmak üzere toplam 77.799.252 USD bulunduğuna; 1-FYYS nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihine kadar ... Grubunun tedbirli ve blokeli hesaplarından, temliklerden ve hak ediş bedellerinden sağlanan toplam 8.272.408 USD tahsilât tutarlarının bir kısmı ile Eylül 2001 protokolünde belirlendiği üzere ... Grubunun aşağıda belirtilen firmalar üzerinden ... TAŞ den kullanmış olduğu krediler (... Metal San. Ve Tic. Ltd. Şti hariç) faizli bakiyeleri ile birlikte kapatıldığına, 2-FYYS nin 7.2.1.A.2 maddesine göre, ... Grubundan yapılan 69.507.816 USD ayni ve 19.028 USD nakdi olmak üzere toplam 69.526.844 USD tahsilât tutarları ile aşağıdaki tabloda belirtilen firmalarının, ... İnşaat Taah. İth. Ve İhr. Ltd. Şti. ve ... Televizyon ve Radyo Yayınları AŞ firması hariç) ... TAŞ ye olan borç tutarları faizi ile birlikte kapatıldığı ve buna göre; sonuç olarak 69.526.844 kapanan tutar olup, ... inşaat ve ... Televizyon firmalarına ilişkin bakiyelerinin bulunmadığına,...” hususlarına yer verildiği, Bankalar Yeminli Murakıplarının 20.12.2000-25.10.2001 tarihleri arasında düzenledikleri raporlara göre; Bankanın fona devrinden önce ve sonra olmak üzere Banka ile ... Grubu arasında risklerin azaltılmasına ve ödemelere dair bir takım anlaşmaların yapıldığı, bunların devirden önceki 07.07.1999, 20.09.1999, 25.01.2000, 22.05.2000 ve 28.06.2000 tarihlerinde yapılmış olan 73.271.394 Dolar değerindeki ipotek temlikleri, 27.12.1999/239-240-241 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla ve 21.03.2000/283 sayılı kararla yapılan gayrimenkul devirleri ve devirden sonra yapılan borçların tasfiyesine ilişkin protokollere bağlı ödemeler olarak belirtilebileceği, TMSF ile ... Grubu firmaları arasında yapılan 09.02.2001 tarihli protokole göre; “Borçlular doğrudan kullandıkları kurumsal ve bireysel nakdi kredilerden, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmayı kabul ettikleri ve sair borçlardan, tazmin olmuş gayri nakdi kredilerden ve ... Finansal Kiralama AŞ ile ... Faktoring AŞ tarafından bankaya temlik olunan alacaklardan doğan borçlarının 27.10.2000 tarihi itibarıyla faiz dahil 191.792.398 USD olduğunu kabul ederler. Bu borcun 75.845.000 dolarlık kısmının 7. maddede gösterilen taşınmazların devri suretiyle, 7.650.000 dolarlık kısmının belirtilen bazı taşınmazların %51 hissesinin bankaya devri temin edilerek, 4.798.989 dolarlık kısmının ...Shore Bankın, ... Finansal Kiralama AŞ ve ... Factoring AŞ den olan alacaklarının bankaya temlik edilmesini temin etmek suretiyle, kalan 103.498.409 dolarlık kısmının ise belirlenen takvime göre faiziyle birlikte (anapara ödemesi 30.09.2006 da, faiz ödemesi dahil tüm borç 31.12.2007 de bitecek) ödenmesinin takvime bağlandığı,”, 05.09.2001 tarihli protokole göre ise “Borçlular doğrudan kullandıkları kurumsal ve bireysel nakdi krediler, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmayı kabul ettikleri kredi ve sair borçlar, tazmin olmuş gayri nakdi krediler ve ... Finansal Kiralama A.Ş ve ... Factoring A.Ş den temlik alınan alacaklar nedeniyle 30.06.2001 tarihi itibarıyla faiz dahil 307.801.053.019.115 lira olduklarını kabul, beyan ve taahhüt ederler. Bu miktar gecikme faiziyle birlikte 310.178.164.000.000 lira olarak belirlenmiştir. denilerek, bu borcun sonuç olarak 191.498.003 USD ye endekslendiği,” Bilgilerinin yer aldığı, TMSF’nin; 18.05.2004 tarihli yazısında;“... Grubu ile TMSF ve alacaklı kuruluşlar arasında 30.04.2003 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmek üzere 02.05.2003 tarihinde Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi (FYYS), 03.12.2003 tarihinde Ek-FYYS-1, 16.03.2004 tarihinde ise Ek-FYYS-2 nin imzalandığı, FYYS kapsamında alacaklı kuruluşlara borca mahsuben gayrimenkul, üst hakkı ve şirket hissesi devirleri ve ipotek tesis işlemleri ... Grubu tarafından yerine getirilmeye devam edildiğinden, FYYS nin yürürlüğünün devam ettiği nin belirtildiği, TMSF’nin 17.09.2004 tarihli yazısına göre; ... Grubu firmalarından 52.500.000 USD bedelle devralınan taşınmazın bedelinin FYYS’nin 7.2.1.A2 maddesibib (b) bendinde yapılan değişiklik neticesinde 7 ayrı firmanın bankaya olan kredi borçlarının faizi ile birlikte kapatılmasında kullanıldığının bildirildiği, FYYS hükümleri gereğince; 06.05.2004 tarihi itibarıyla 4.870.000 dolar, 12.05.2004 tarihi itibarıyla 60.000 doların ... İnşaatın borcuna mahsup edildiği ve sonuç olarak, FYYS’nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilât tutarları da dahil olmak üzere ... Grubundan sağlanan tahsilâtın nakdi 8.291.435 dolar, aynî 68.782.150 dolar olmak üzere toplam 77.073.585 dolar olduğunun belirlendiği,”, 13.03.2006 tarihli yazısında; “dosya kapsamındaki kredilerin lehdar ve kefili olan ... Grubu firmaları ile kefil konumundaki ... ailesi bireylerinin sahip olduğu taşınmazlar için Fon’a devirden önceki taşınmazların toplam değerinin 16.08.1999 ve 09.02.2000 tarihli ekspertiz raporlarında belirtildiği,bu firmalardan ...-Tur, ... İnşaat ve ...’a ait taşınmazların 3. 6 trilyon TL bedel üzerinden bankaya devredilerek bankaya olan borçların mahsubunun sağlandığı,”, 29.06.2011 tarihli yazısında; “... AŞ’nin hakim ortağı olan ... Grubu ve bu Grupla bağlantılı üçüncü kişiler ve firmalardan 06.06.2001-31.05.2011 tarihleri arasında sağlanan nakit ya da gayrimenkul devrinden kaynaklanan aynî tahsilat ve bu tahsilatların sağlanmasıyla 59.047.722.54 USD tutarında tahsilat sağlandığı,”, 13.02.2015 tarihli sanığa hitaben düzenlenen yazı da ise; “27.10.2000 tarihi itibarıyla BDDK tarafından el koyulan ... AŞ’nin suç tarihi olan 11.09.2000 tarihi itibarıyla belirlenen 27.134.911 TL tutarında zimmet olduğunu, ... AŞ’ye el konulan 27.10.2000 tarihi itibarıyla ... Grubu ve tarafınızca verilen 64.559.174 TL tutarında teminat bulunduğu, ... Grubundan iş bu yazı tarihi itibarıyla 99.766.995 USD tahsilat sağlandığı,” Hususlarına yer verildiği, Anlaşılmaktadır. Sanık ...; 05.05.1997 - 27.10.2000 tarihleri arasında ... Anonim Şirketinin yönetim kurulu başkanlığını yaptığını, BDDK eski başkanının "Benden başka herkes yolsuzluk failidir." zihniyetiyle kişileri ve kamuoyunu baskı altına alarak başlatıp yönlendirdiği sindirme operasyonu sonucunda hakkında haksız davaların açıldığını, BDDK’nın bankacılıkla ilgili hiçbir bilgi ve tecrübesi bulunmayan insanlar tarafından kurulduğunu, sektör için rehabilitasyon merkezi olması gereken bu kurulun bankacılık hapishanesine dönüştürüldüğünü, ... Holding'in inşaat sektöründe 40 yıllık deneyimi olan ve ülkenin çeşitli bölgelerinde Türk Silahlı Kuvvetleri, Yüksek Mahkemeler ve Milli Güvenlik Genel Sekreterliği gibi kurumlarına 30.000 adet konut yaptığını, kilometrelerce yol, viyadük, köprü, havaalanı gibi projelere imza attığını, yılda 5.400 konut üretim kapasitesine sahip, 800.000 çalışanı ve yüksek miktarda cirosu olan bir kuruluş olduğunu, hâlen Bulgaristan, Balkanlar ve Orta Asya’da çok önemli projeleri hayata geçirmeye çalıştığını, ...’in, Holding’in dünyaya açılması ve prestij kazanmasına katkı sağlamak amacıyla Bank ... adındaki küçük bir bankayı 1995 yılında satın alıp ismini değiştirdiğini, firma olarak Bankayı satın aldıktan sonra sermayesini 20 milyon Dolara, personel sayısını 600’e, şube sayısını ise 32’ye çıkarttıklarını, satın alındığında Hazineye ait sadece kâğıt alıp satan ve çok dar kadro ile küçük bir mekânda faaliyet gösteren söz konusu Bankayı süreç içerisinde dev bir banka hâline getirdiklerini ancak tüm dünyayı ve ülkeyi sarsan ekonomik kriz ve deprem felaketlerinden Bankanın da nasibini aldığını, Bankanın fona devredildiği 27.10.2000 tarihinden önceki dönemde BDDK ile görüşüp çeşitli teklifler sunduklarını ancak Maliye Bakanının uygulamaları sonucunda Türkiye’den kaçan uluslararası sermayenin ülke ekonomisini dar boğaza sokması nedeniyle krizin daha da arttığını, bütün bunlara rağmen Bankanın el konulduğu tarihe kadar durumunu iyileştirmek ve sermaye yapısını güçlendirmek için tüm imkânlarını seferber ettiklerini, hatta mal varlıklarının büyük bir kısmını satışa çıkarttıklarını, bunlara rağmen Bankanın fona devrine engel olamadıklarını, Bankaya el konulduktan sonra da BDDK ile yapılan çeşitli görüşmelerde borçların ödenmesi amacıyla protokoller yaptıklarını, tüm bunların, meselenin hukukiliğini açıkça ortaya koyduğunu ve ortada herhangi bir suç olmadığını açıklamaya yeterli olduğunu, hakkında yapılan şikâyetler ile ilgili olarak; kanunun aradığı dava ön şartının gerçekleşmediğini, bankacılığın bir risk üstlenme mesleği olduğunu, bankacılar olarak toplanan paraları iyi kilit altında tutan emanetçi konumundan uzak onu ekonomiye kazandıran kişiler olduklarını, mesleğin çok hızlı para hareketlerini gerektirdiğini, bankacılıkta kâr ve zarar işlemlerinin çok kısa zaman birimleri içinde gerçekleştiğini, hiçbir kredi borçlusunun mal varlığının borcunu karşılayamaz durumda bulunmadığını, yapılan 05.09.2001 tarihli anlaşmada birkaç daire dışında tüm mal varlıklarını TMSF’ye devretmeyi kabul ettiklerini ve tüm borçlarını ödemeyi kabullendiklerini, tahsis edilmemesi gereken kredilerin tahsisi sağlanmak suretiyle dolandırıcılık veya zimmet suçlamalarını kabul etmediğini, tüm kredi borçlarını, üçüncü şahıs borçları da dâhil olmak üzere, ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bütün bu fedakârlıkları yapan kişide zimmet kastının bulunmasının söz konusu olamayacağını, mahkemede yargılanmasının gerçek nedeninin soruşturma sırasında Türkiye’de ekonomi dışı krizler yaratıp sonra da çözmeye çalışarak kendisini halkın nazarında tek kurtarıcı gösteren ve ülkesini herkesten daha fazla seven ve yine kendisini yolsuzlukların üzerine giden halk kahramanı olarak lanse eden sığınmacı politikacılar olduğunu, gerçekte krizleri yaratan ve kendilerinin yargılanmasına sebebiyet verenlerin bu kişiler olduğunu, netice olarak yüklenen suçları işlemediği gibi suç kastı ile de hareket etmediğini savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Zimmet suçu 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde; “Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir. Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş” olması hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır. 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, özel banka personelinin bankanın malvarlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak ayrıksı bir düzenleme bulunmadığı için bu tür eylemlerin 765 sayılı TCK’nın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da duraksamasız sürdürülmüştür. Zimmet suçunun, banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4389 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 3. fıkrasıyla banka zimmeti suçunu ayrıca düzenleyerek 765 sayılı TCK’nın 202. maddesine paralel olarak;“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” şeklindeki hükmünü getirmiştir. TCK’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesi ise; “(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.” biçimindedir. Bu Kanun’dan sonra 01.11.2005 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında TCK’ya benzer bir düzenleme öngörülerek; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı, bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen düzenlemelerle 25.11.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabî anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu bankası ve özel banka ayrımına son verilerek mensupların banka malını temellük eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Buna göre gerek 4389 sayılı Kanun gerekse 5411 sayılı Kanun'da yer alan basit ve nitelikli bankacılık zimmeti suçlarının tanımlarında yer alan fiil unsuru benzerlik arz etmekte olup bu unsur zimmete geçirme biçiminde ifade edilmiştir. Zimmete geçirme ise TCK’nın 247. maddesinin gerekçesinde “… Suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Diğer taraftan; 4389 sayılı Kanun'un 22.maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupların görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmakta iken, 5411 sayılı Kanun’un 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu; görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. Malın, para veya evrakın ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi ile suç işlenmektedir. Bu bağlamda, 4389 sayılı Kanun'un 11, 5411 sayılı Kanun'un ise 48. ve takip eden maddelerinde koşulları, kapsamı ve tanımı yapılan kredilerin de; suçun maddi konusunu meydana getirdiği ve tabela firmalarına veya kredibilitesi olmayan firmalara kredi kullandırılması ya da kredilerin hiç veya yeterli teminat alınmadan kullandırılması hâlinde de bankacılık zimmeti suçunun oluşacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Kural olarak bankacılık mevzuatına uygun olarak verilen bir kredinin geri dönmemesi suç oluşturmamaktadır. Bununla birlikte bankacılık sektöründe kredilerle ilgili olarak karşılaşılan yasal engellerin aşılması amacıyla kimi zaman çeşitli yöntemlere başvurulabilmektedir. Bu yöntemlerden birisi de iki ayrı banka tarafından cins, tutar, vade, faiz oranı, kullanım tarihleri ve teminat şartları yönünden aynı olmak üzere bankaların sahibi olan firma ve iştiraklerinin karşılıklı olarak kredilendirilmesi şeklinde tanımlanan ve öğretide sırt sırta kredi ya da karşılıklı kredi de denilen back to back kredilerdir. Özellikle bankaların hâkim hissedarları arasında uzlaşmaya dayalı bir biçimde ve karşılıklılık esasına dayanılarak kullandırılan bu krediler vade, miktar ve faiz itibarıyla da aynı olduğundan birbirlerinin teminatı olarak kabul edilmekte ve bir tarafın kredi borcunu ifa etmemesi diğer tarafın da kredi borcunu ödememesine neden olmaktadır. Esas amacı Banka mevzuatında öngörülen kredi sınırlamalarının aşılması ve mutlak kredi yasaklarına ilişkin yasaklayıcı hükümlerin dolanılması olan back to back kredilerde, gerek bankanın gerekse hâkim sermaye gruplarının ticari faaliyetlerinin iyi gitmesi hâlinde bir sorun yaşanmamakta ise de taraflardan birinin mali durumunun bozulması nedeniyle bankaya el konulması hâlinde ödeme güçlükleri oluşmakta, bu suretle de taraflar arasındaki kredi ilişkisinin gerçek mahiyeti ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, back to back kredilerin, bankacılık işlemlerinin belirli bir disiplin içerisinde yürütülmesi yükümlülüğüne uygun düşmediği ortadadır. Buna göre hâkim hissedarların, baştan itibaren ödenmeyeceğini bilmelerine rağmen back to back kredilendirme yöntemi ile hayali (fiktif) veya mali gücü yerinde olmayan gerçek ya da tüzel kişilere kredi açmak suretiyle her iki bankanın malvarlığının azalmasına ve kredi alanların haksız yarar elde etmelerine neden olmaları durumunda diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde eylemin zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, benzer bir konuya ilişkin 31.05.2005 tarihli ve 158-58 sayılı kararında da; “…Banka yetkililerinin bilerek ve isteyerek ya da sorumluluklarında aymaz tavırlar sergileyerek yeter teminat almadan, almış gibi göstererek veya mevzuatın yüklediği sair denetim sorumluluklarını bilinçli tarzda yerine getirmeyerek kredi tahsis ettikleri anlaşıldığında eylemin zimmet niteliğine ulaşacağı açıktır…” sonucuna ulaşılmıştır. Back to back kredilerin zimmet suçunu oluşturabilmesi için kredi kullandırmanın amacının banka kaynaklarının kredi görünümü altında başkalarına aktarılması gerekmektedir. Kredi veren bankanın içinde bulunduğu mali durum, krediyi alan firmaların kredibiliteleri ve yeterli teminat alınıp alınmadığı saptanarak kredi vermedeki amaca ulaşılabilir. Bu bağlamda örneğin; Hazine Müsteşarlığı talimatlarına rağmen hakkında kredibilite çalışması yapılmayan firmalara kredi verilmesi, krediler vadelerinde ödenmediği halde tahsili cihetine gidilmeden vadelerinin uzatılması, kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması sonucunu doğurduğundan, bu eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Genel açıklamalarda da değinildiği üzere, 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçu, TCK’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında, “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâli” biçiminde tanımlanmak suretiyle, zimmet suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli olarak yeniden düzenlenmiştir. Söz konusu yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı, gerek TCK’da gerekse 5411 sayılı Kanun'da tanımlanmamış olup “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891). Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” olarak tanımlanmaktadır. Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s. 588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s. 26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C. 4, s. 5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir.” (Prof. Dr. Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, kanun koyucunun bunu amaçladığı kuşkuludur. Diğer taraftan, hile kavramının sözlük ve uygulamalardaki tanımları ile banka zimmeti suçunun özgü suçlardan olduğu hususları da dikkate alındığında, hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. TCK uygulamasında da hilenin varlığından söz edebilmek için eylemde kandırma öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, hileli davranışlar kişinin ya da kişilerin öznel durumu itibarıyla değil nesnel ölçütler esas alınmak suretiyle, her somut olayın özelliğine göre olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Öte yandan 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinin 2. fıkrasına paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 3. fıkrasında “dairesini aldatacak” ibaresi yerine “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle, banka zimmeti suçunun nitelikli hâli hüküm altına alınmıştır. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK’da ise önceki metinde yer alan “dairesini aldatacak” ibaresine yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü olanaklı hâle gelmiştir. Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylem basit zimmet suçunu oluşturacaktır. Bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma veya karşılaştırılması suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde, eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 7. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme: 1- Sanık ... hakkında basit zimmet suçundan eksik araştırmayla kurulup kurulmadığı; 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren Bank ... Anonim Şirketinin çoğunluk hisselerinin sanığın da sahibi olduğu ... Grubunca satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla kurulduğu, Bankanın mali durumunun bozulmaya başladığının Hazinece tespit edilmesi ve özellikle de 1997 yılının sonlarından itibaren banka kaynaklarının hâkim hissedar ... Grubu tarafından mevzuatı aşacak yoğunlukta kullanıldığından şüphelenilmesi üzerine BDDK'ya bağlı olarak çalışan bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler neticesinde ilk olarak 18.05.1999 tarihli ve R-2/R-2 sayılı raporlarla yapılan tespitlerin T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarihli ve 1702 sayılı yazısıyla ... AŞ Genel Müdürlüğüne bildirilerek gerekli tedbirlerin alınmasının istendiği, Banka Yönetim Kurulunca söz konusu aksaklık ve yanlış uygulamaların nedenlerine ilişkin olarak birtakım gerekçelerin sıralanmasından sonra aksaklıkların en kısa zamanda giderileceği ve ... Grubu tarafından risklerin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulmasına rağmen belirtilen tedbirlerin zamanında ve gereği gibi alınmaması üzerine, Hazine Müsteşarlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde Bankaya gönderilen yazı ile Devlet Bakanlığı Makamının 19.10.1999 tarihli Oluru uyarınca 4389 sayılı Kanun'un 14. maddesi kapsamında Bankanın yakın izlemeye alındığının bildirildiği, daha sonra Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 25.10.1999 tarihli yeni bir uyarı yazısı gönderildiği, bu yazıya Banka Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla sanığın imzası ile 24.11.1999 tarihinde yanıt verilerek uyarılara uygun olarak eksikliklerin giderileceği ve hâkim sermayedar ... Grubu da dâhil gerçek ve tüzel kişilere doğrudan veya dolaylı olarak kredi kullandırılmayacağı ve ... Grubunun mevcut risklerinin yeni kullandırımlara gidilmeden tasfiye edilerek azaltılacağı, aktife seyyaliyet kazandırılacağı yönünde taahhütlerde bulunulmasına rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması üzerine Hazine Müsteşarlığınca gönderilen 25.10.1999 ve 28.04.2000 tarihli yazılarının da benzer uyarıları ihtiva ettiği, bu yazılara Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla sanık tarafından 24.11.1999 ve 18.05.2000 tarihli yazılarla cevap verdiği ancak tüm vaatlere rağmen idarece istenen tedbirlerin alınmaması üzerine 13.10.2000 tarihli son uyarı yazısının ardından, BDDK'nın 27.10.2000 tarihli ve 24213 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 85 numaralı kararı ile daha önce 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesi gereğince ve Devlet Bakanı Oluru ile;“Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin 2 numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ve kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının oluşturduğu sermaye grubuna aktaran ... Kapital Anonim Şirketinin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına istinaden TMSF’ye devredilmesine,” karar verildikten sonra TMSF’nin 26.01.2001 tarihli kararıyla Bankanın ... AŞ bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı anlaşılan olayda; Sanığın 15.10.1998 - 16.08.2000 tarihleri arasında verilen çok sayıdaki Banka Yönetim Kurulu kararıyla ... İnşaat Limited Şirketi, ... Petrol Ürünleri Anonim Şirketi, ... Tekstil Pazarlama ve Ticaret Anonim Şirketi, ... Turizm İşletme Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, ... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi, ... İnşaat Resterasyon Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, ... Televizyon ve Radyo Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi, ... Bank AG, ... Global Finance PLC, ... Televizyon ve Radyo Yayınları Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi, ... İnşaat Anonim Şirketi, ... Faktoring Anonim Şirketi, ... Finansal Kiralama Anonim Şirketi, ... Boru, ... Metal, ... Tekstil, ... İthalat ve İhracat, ... Elektrik, Otomobilcilik AŞ ve ... Sigorta firmalarına tahsis edilen toplam 27.134.911 TL banka parasından sorumlu olduğunun aşamalarda alınan birbiriyle uyumlu bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu, anılan raporlarda bilirkişilerce her bir kredinin tahsis tarihinin, bu kredilerden kimlerin sorumlu olduğunun, firmaların kredi seyyaliyeti bulunup bulunmadığının, dava konusu kredilerin en son kullanıcılarının kim olduğunun tespit edildiği, Yerel Mahkeme tarafından da bilirkişi raporlarındaki maddi tespitler kabul edilerek sanığın hukuki durumunun değerlendirildiği, bilirkişi raporlarındaki maddi tespitlerde çelişki bulunmadığı ve raporlarda somut olayın çözümünde yeterli teknik bilgiye yer verildiği anlaşılmakla, anılan hususlarda yeniden bilirkişi raporu alınmasını gerektiren bir eksiklik bulunmaması nedeniyle eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü gerekmektedir. 2- Sanık tarafından Banka zararının soruşturma başlamadan önce mi yoksa kovuşturma aşamasında hükümden önce mi ödendiği; ... Kapital Anonim Şirketinin hâkim ortağı olan ve ... Grubu olarak da nitelendirilen grup firmaları ile 30.04.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere 02.05.2003 tarihinde Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi imzalandığına ilişkin dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile TMSF'nin 29.06.2011 tarihli ve 02980 sayılı yazı cevabına göre; ... Grubu ve bağlantılı üçüncü şahıslardan 06.06.2001-31.05.2011 tarihleri arasında yapılan peyder pey tahsilatlar neticesinde toplam 59.047.722.54 Dolar tutarında nakit ve gayrimenkul satışından kaynaklanan ayni tahsilat yapıldığının belirtilmesi karşısında; sanığın doğrudan veya dolaylı ortağı olduğu ... Grubunu oluşturan şirketlerin, ... Kapital AŞ'nin 20.10.2000 tarihinde TMSF'ye devredilmesinden ve 30.10.2001 tarihinde sanık hakkında banka zimmeti suçundan kamu davası açılmasından sonraki bir tarih olan 02.05.2003 tarihinde banka zararını ödeme iradesini ortaya koydukları anlaşılmakla; banka zararının hükümden önce ödendiğinin ve ilk derece Mahkemesince etkin pişmanlık nedeniyle yapılan indirimin isabetli şekilde uygulandığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.