Yargıtay 8. Hukuk Dairesi · E. 2022/549 · K. 2023/527

Hukuk Genel Kurulu         2022/549 E.  ,  2023/527 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/28 E., 2022/171 K. KARAR : Davanın reddine Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; elektrik-elektronik mühendisi olan müvekkili ile davalı şirket arasında 16.11.2016 tarihinde 16.11.2016-16.05.2017 tarihleri arasını kapsar şekilde 6 aylık belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını ancak iş sözleşmesinin 17.02.2017 tarihinde süresinden önce davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerek ödenmeyen 3 aylık ücreti ile çalışması devam etmiş olsaydı hak kazanacağı 15 günlük izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının yaptığı işin niteliği gereği imzalanan sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılması ve ayrıca davacının dava konusu alacak kalemlerinin çalıştığı ülke mevzuatına göre değerlendirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 21.03.2019 tarihli ve 2017/437 Esas, 2019/121 Karar sayılı kararı ile davacının davalıya ait işyerinde ekipman montaj şefi olarak çalıştığı, son ücretinin 6.000,00 USD olduğu, davacı ile davalı arasında imzalanan belirli süreli iş sözleşmesinin süre dolmadan önce işveren tarafından 17.02.2017 tarihinde feshedilmesi sebebiyle davacının bilirkişi raporunda belirlenen bakiye süre ücret alacağına hak kazandığı ancak izin ücretine hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 16.09.2021 tarihli ve 2019/2705 Esas, 2021/1992 Karar sayılı kararı ile somut uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanmasına yönelik itirazların yerinde olmadığı ancak taraflar arasında düzenlenen Rusya Bireysel İş Sözleşmesinin 4 üncü maddesinde sözleşmenin geçerli olduğu tarih belirtilmişse de davalı işverenin inşaat alanında faaliyet gösterdiği, yapılan işin niteliği dikkate alındığında iş sözleşmesinin belirli süreli yapılması için objektif neden bulunmadığından belirli süreli olarak kabul edilemeyeceği, buna bağlı olarak bakiye süre ücreti alacağından söz edilemeyeceği, öte yandan davacının aylık ücretinin bordro ve sözleşmede belirlenen ücretten daha fazla olduğunu ispatlayamadığı, bordrodaki ücret miktarı dikkate alındığında da davacının bakiye ücret alacağının bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir. MÖHUK’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)). MÖHUK’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden MÖHUK m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286). MÖHUK m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217). Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152). Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar MÖHUK m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972). Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, 16/11/2016 tarihli Rusya bireysel iş sözleşmesine dayanarak alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise, davacı işçinin sadece yurt dışında çalıştığını, Türkiye’de çalışmasının bulunmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda Rusya Hukuku’nun uygulanması gerektiğini savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanması noktasında somut bir gerekçe oluşturulmamıştır. Davacı işçi ile davalı işveren arasında imzalanan 16/11/2016 tarihli Rusya bireysel iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin hükümlerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 18. maddesinde de anlaşmazlık durumlarında uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda çalışılan ülkenin idari ve adli makamlarının yetkili olduğunun ifade edildiği ve bu suretle tarafların bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları görülmüştür. Davacı, talep konusu yapılan alacakların ilişkin olduğu çalışma döneminin tamamında iş sözleşmesi kapsamında Rusya’da bulunan davalıya ait işyerinde çalışmış olup, bu durumda mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Rusya olduğu sabittir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, MÖHUK’un 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması olduğu ve davacının da buna göre alacak talebinde bulunduğu dikkate alındığında uyuşmazlık hakkında Rusya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Rusya Hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad işyeri hukukudur. Hal böyle olunca, gerekirse Rusya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki gerekçeye ilaveten ilk derece mahkemesince verilen karara karşı davalının temyiz başvurusu olmayıp kararın sadece davacı tarafından temyiz edildiği, ileri sürülen temyiz sebepleri arasında uygulanan hukuka ilişkin bir itiraz olmadığı, bu durumda somut uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanmasında bir aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, direnme kararının hukuka aykırı olduğunu, inceleme sırasında resen tespit edilecek nedenlerle direnme kararının bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Türk Hukuku uygulanmak suretiyle İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekilince istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince Türk Hukukunun uygulanmasında bir hata bulunmadığı belirtildikten sonra davacının bakiye süre ücret alacağı bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyiz edildiği ancak davacı vekilinin temyiz sebebi olarak uygulanan hukuka ilişkin bir temyiz itirazı ileri sürmediği anlaşılan somut olayda, Özel Daire tarafından uygulanacak hukuka yönelik değerlendirme yapılarak bozma yapılmasının mümkün olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre tarafların 16.11.2016 tarihli iş sözleşmesinin ilgili hükümleri kapsamında Rusya Hukukunun uygulanması konusunda 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasına uygun ve geçerli bir hukuk seçimi yapıp yapmadıkları ayrıca Rusya Hukukunun mutad işyeri hukuku olup olmadığı buna göre Rusya Hukukunun mu yoksa Türk Hukukunun mu uygulanması gerektiği noktasında toplanmaktadır. D. Gerekçe 1. İlgili Hukuk 1. 5718 sayılı Kanun'un "Yabancı hukukun uygulanması" başlıklı 2 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir: " (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. (2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır." 2. 5718 sayılı Kanun'un "Kamu düzenine aykırılık" başlıklı 5 inci maddesi şöyledir: "(1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır." 3. 5718 sayılı Kanun'un "Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları" başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir: "(1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır." 4. 5718 sayılı Kanun'un "İş sözleşmeleri" başlıklı 27 nci maddesi şöyledir: "(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir." 5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ila 25 inci maddeleri şöyledir: "I. Genel olarak MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. II. Kapsamı 1. Yazılmamış sayılma MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. 2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. III. Yorumlanması MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. IV. Değiştirme yasağı MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır. V. İçerik denetimi MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz." 6. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 33 üncü maddesi 7. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (4904 sayılı Kanun) 8. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği (Yönetmelik) 2. Değerlendirme 1. Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için yabancılık unsuru içermesi gerekir. Yabancılık unsuru, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancılık unsuru, şahıs bakımından ve yer bakımından ortaya çıkabilir. Şahıs bakımından yabancılık unsuru, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancılık unsuru hukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Buradan hareketle işçinin ya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması veya işin yabancı ülkede ifa edilmesi hâlinde iş sözleşmesinde yabancılık unsuru söz konusu olur. 2.Yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili bir milletlerarası mahkeme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini kendisi belirlemektedir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini belirleyen kurallar da 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde genel olarak düzenlenmiş, devamında ise iş sözleşmeleri ve iş ilişkilerine ilişkin uyuşmazlıklar yönünden 44 üncü maddesinde özel kural öngörülmüştür. 3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2 nci maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir. 4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönünden mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27 maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyan kural subjektif bağlama kuralı olarak adlandırılmaktadır. 5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27 nci maddesinin devam eden fıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veya hukuk seçimi yapılmış dâhi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemeler olup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır. 6. Mutad işyeri kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanını geçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işin yapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişik ülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, hava veya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, ..., 2019, s.305). 7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı, iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün hâlinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Bu sebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa Adalet Divanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tüm etkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, Heiko Koelzsch v. Etat du Grand-Duché de Luxembourg C-29/10, 15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılı kararında da benzer hususlar vurgulanmıştır. 8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veya geçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkate alınması gerektiği Kanun'un 27 inci maddesinde hükme bağlanmıştır. 9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarak gönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifa ettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka bir yerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen daha sıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27 inci maddenin açık hükmü gereğidir. 10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş ise de 5718 sayılı Kanun'da ayrıca işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir. Ancak Kanun'un 24 üncü maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür. 11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır (Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı, 2015, s.392). 12. Sonuç olarak Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde iş sözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152). 13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. 14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederken yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır. 15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78) 16. Başka bir anlatımla kanun koyucu yabancı hukukun uygulanmasının asıl olduğunu benimsemek suretiyle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesini sınırlı tutmuş ve yabancı hukukun uygulanmasına kamu düzeni sebebiyle engel olunmasının istisnai nitelikte olduğunu belirtmiştir. Bu yaklaşımla yabancı hukukta yer alan bir düzenlemenin iç hukukta yer alan düzenlemeden farklı olmasının her zaman kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. 17. Bu açıklamalar ışığında yabancı hukukun hangi hâllerde milli kamu düzenine aykırı sayılacağı önem arzetmektedir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü", Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152). 18. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, ..., Üçüncü Basım, 2005, s. 208). 19. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). 20. Bu nedenle Türk İş mevzuatında yer alan kuralların emredici niteliği kamu düzeni müdahalesini her zaman gerektirmemekte olup hâkim yabancı hukukun uygulanması gerektiğini tespit ettiği takdirde yabancı hukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığını incelemelidir. 21. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâllerden bir diğeri ise 5718 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde düzenlenen doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallardır (Şanlı vd, s.7). 22. Doğrudan uygulanan kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulan kurallardır. Zira doğrudan uygulanan kurallar düzenleme alanına giren hususlarda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir iç hukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kuralların kamu hukuku içinde yer alması gerekmemekle birlikte bu kurallar kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır. Bu çerçevede de özel hukuk ilişkilerine etki etmektedir. 23. Nitekim 2008 yılında yürürlüğe giren Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin 593/2008 sayılı Roma I Tüzüğü (Roma I Tüzüğü) 9 uncu maddesinde doğrudan uygulanan kurallara ilişkin düzenleme getirmiştir. Buna göre, "(1) Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, sosyal veya ekonomik yapısı gibi kamusal menfaatlerini koruması nedeniyle o devlet tarafından bu kuralların kapsamına giren her türlü durumda, işbu Tüzük uyarınca o sözleşmeye uygulanacak hukuka bakılmaksızın uygulanacak derecede önemli görülen kurallardır. (2) Bu Tüzükte yer alan hiçbir hüküm mahkemenin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sınırlamaz." 24. Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıyla toplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucuna ulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır (Belkıs Vural Çelenk, "Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulanması", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017, Sayı 1, s.286). 25. Bir anlamda bu kurallar hukuk sisteminden çekilip çıkarıldığında kaos oluşma ihtimali söz konusu olmaktadır. Örneğin iş güvenliği, kadın işçilerin korunması, doğum izni, sosyal güvenliğe ilişkin kurallar işçiyi korumak için getirilmiş ve cezai yaptırımlarla desteklenmiş kurallardır. Bu kurallar işçinin korunmasını amaçlamakla birlikte temelinde devletin ekonomik düzenini ve sosyal barışı sağlarlar. Aynı şekilde asgari ücret, toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler kamu menfaati ile ilgili kabul edilmekte ve bu nedenle doğrudan uygulanan kural olarak değerlendirilmektedir (Elçin, s. 169). 26. Yine kamu düzeninde geçerli olduğu gibi her emredici kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı gözetilmelidir. Hâkim önüne gelen yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta öncelikle doğrudan uygulanan kural olarak uygulamak istediği kuralı, devlet organizasyonu kıstasında değerlendirerek kuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri açısından önemini tespit etmeli, bir anlamda ilgili hükmün amacına bakmalıdır. Ardından uyuşmazlığın ilgili doğrudan uygulanan kuralın uygulama alanına girip girmediğini belirlemelidir (Vural Çelenk, s. 289). 27. Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Doğrudan uygulanacak kuralın amacı diğer bir ifadeyle düzenlemeyi hedeflediği alan ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural kabul edilse bile işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamazlar. Nitekim hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanı ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırlarıdır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286). 28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimin geçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. 29. Hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde bir düzenleme bulunmamakla birlikte hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak genel kural getiren sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuku düzenleyen 24 üncü madde de hukuk seçiminin geçerliliği için bir şekil şartı olmayıp seçimin geçerliliği için aranan taraf iradelerinin dış dünyaya nasıl yansıması gerektiğini gösteren düzenlemelerdir. Diğer bir ifadeyle hukuk seçiminin açık veya zımni olması tarafların beyanlarının dış dünyaya nasıl yansıdığı ile alakalı bir durumdur. Buna istinaden hukuk seçimi yazılı olabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir. (İlyas Arslan, "5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Zımni Hukuk Seçimi", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 33, Sayı 2, s.5) 30. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği ile yurt dışındaki işlere işçi, işçilere iş bulunması, işverenlerle işçiler arasında yapılacak iş sözleşmelerine aracılık edilmesi ve yurt dışına gidecek işçilerin işlemlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Yönetmelik kapsamına yurt dışındaki işleri için Türkiye'den işçi götürmek isteyen Türk veya yabancı tüm firmalar girmekte olup işçi yönünden ise bir iş sözleşmesine dayanarak işverenin yurt dışındaki işlerinde çalışacak gerçek kişiler Yönetmeliğin kapsamına girmektedir. 31. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8 inci maddesinde yabancı bir ülkede Türk işçisi çalıştırmak isteyen firmalara, yurt dışına çalıştırmak için götürmek istedikleri işçiler ile örneği Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini imzalamaları ve akabinde Türkiye İş Kurumuna onaylatmaları şartı getirilmiştir. Aksi hâlde firmalara idari para cezası öngörülmüştür. 32. Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan sözü edilen yurt dışı iş sözleşmeleri ile bir anlamda yurt dışına götürülen işçilere asgari bir koruma sağlanmak amaçlanmaktadır. Yurt dışı iş sözleşmelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler de bulunmaktadır. Sözleşmelerin bazılarında bir bütün olarak genel hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakta iken bazı sözleşmelerde ise bazı konular kapsamında hukuk seçimine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu bazı ikili işgücü anlaşmalarında anlaşmanın kapsamına giren iş sözleşmelerinde taraflara hukuk seçimi hakkı tanınmamış ve işçi ile işveren arasındaki ihtilafların çözümünün belli bir ülke hukukuna göre çözülmesi esası benimsenmiştir. 33. Türk İş Kurumu tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine dair hükümlerde Milletlerarası Özel Hukukta kabul görmüş mutad işyeri ifadesi yerine çalışılan ülke ifadesi kullanılmış ise de aslında çalışılan ülke ile kastedilen mutad işyeridir. Zira mutad işyerinden esas olarak işçinin fiilen işini yaptığı yer anlaşılmaktadır ( Aynı yönde Musa Aygül, Canan Erdoğan, Türkiye İş Kurumu Tarafından Hazırlanan Yurt Dışı Hizmet Akitlerindeki Hukuk Seçimine Dair Kayıtların Geçerliliği", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Cilt Prof. Dr. M. Fatih Uşan'a Dekanlıkta 10. Yıl Anısına Teşekkür Armağanı, 2022, Sayı 2, s.765-766). 34. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu hükümleri her zaman öğrenme imkânı bulunmaktadır. 35. Yurt dışı iş sözleşmelerinin çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla idare tarafından tek taraflı hazırlanması karşısında hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca Kurum tarafından hazırlanan bu sözleşmelerin standart-tip sözleşme olması ile de genel işlem koşullarının ağırlıklı olarak kullanıldığı sözleşmeler olduğunu söylemek gerekir (Gaye Baycık, "Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk", Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, Intes Yayınları, s.106; Aygül, Erdoğan, s.7771) 36. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının İş Hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ilâ 25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır. 37. Tanımdan hareketle genel işlem koşullarının varlığı için bazı unsurların mevcut olması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu unsurlar; sözleşme şartlarının tek taraflı olarak hazırlanmış olması, şartlar hazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmalarının amaçlanması ve karşı taraf ile müzakere konusu yapılmamış olmasıdır. Hukuki ilişkinin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının idari denetimden geçiyor olması, hükümlerin meslek birliklerince hazırlanması veya başkaca kuruluş ve Bakanlıkların görüşü alınarak düzenlenmesi bu hükümlerin genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmaz (Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şart Denetimi, Ankara, Birinci Baskı, 2014,s. 7 vd; Ayşe Havutçu, "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi", ... Barosu Dergisi, Nisan 2011, Sayı 2, s.31). Unsurların varlığı hâlinde genel işlem koşulları yürürlük, yorum ve içerik denetimine tâbi olmaktadır. 38. Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkân sağlamalıdır. Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu genel işlem şartlarını öğrenme imkânı her zaman bulunmaktadır (Baycık, s.109; Aydoğdu, s.25; Aygül, Erdoğan, s. 773). 39. Yorum denetimi ise 6098 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlem koşullarının yorumlanması ihtiyacı gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorum benimsenir. Bu ilke ve İş Hukukunda hakim olan işçi lehine yorum ilkesi gereğince yurt dışı iş sözleşmelerinde bir hükmün işçi lehine yorumlanması gerekir. 40. İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır. 41. Bu durumda 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde uygulanabilir (Rifat Erten, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri, Prof. Dr. Rıza Ayhan’a Armağan, Cilt I, Ankara, 2022, s.244). 42. Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimi kayıtlarının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Zira hukuk seçimi yapılmamış olsaydı dahi 5718 sayılı Kanun gereği uygulanacak hukuk mutad işyeri hukukudur. Bu bağlamda yurt dışı iş sözleşmelerinde de çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtilmesinin mutad işyeri hukukunun seçildiği anlamı taşıdığından dürüstlük kurallarına aykırılık da söz konusu olmaz ( Baycık, s.113; Aygül, Erdoğan, s. 775). 43. Öte yandan yurt dışı iş sözleşmelerinde işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelerin düzenleniş amacının çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesinin uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette görülemez. 44. Ayrıca açık olmayan hükümlerin yorumlanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması mümkün olup yorum gerektirmeyecek kadar açık olan hükümlerin işçi lehine yorumlanması olanaklı değildir. Bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda ancak uygulanacak hukuk açıkça seçilmediğinde ve daha sıkı ilişkili hukukun tespiti bakımından gerektiğinde uygulanabilir. Açıkça hukuk seçimi yapılması durumunda ise daha sıkı ilişkili hukuk yönünden değerlendirme yapılmasına 5718 sayılı Kanun hükümleri karşısında imkân bulunmamaktadır. 45. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işverene ait yurt dışı şantiyesinde çalıştığını ve ücretinin USD üzerinden ödendiğini, belirli süreli imzalanan iş sözleşmesinin süresinden önce haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek bakiye süre ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyesinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın çalışılan ülke hukukuna göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmeyerek uyuşmazlığa Türk Hukuku uygulanmak suretiyle karar verilmiştir. 46. Öncelikle belirtmek gerekir ki eldeki davada gerek 6100 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi gerekse de 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi gereği uyuşmazlığı çözecek hâkimin yetkili olan yabancı hukuku belirleyip resen uygulaması gerekmekte olup dosya içeriğinden davacının davalı şirketin yurt dışında bulunan şantiyesinde 16.11.2016 tarihli Rusya bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı ve bu sözleşmeye dayalı olarak alacak talebinde bulunduğu tespit edilmiştir. 47. Taraflar arasında imzalanan 16.11.2016 tarihli Rusya bireysel iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin bölümünde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı ve yine sözleşmenin 18 inci maddesinde anlaşmazlık durumlarında uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda çalışılan ülke idari ve adli makamlarının yetkili olduğunun belirtildiği görülmüştür. 48. Bu itibarla 16.11.2016 tarihli Rusya bireysel iş sözleşmesi ile Rusya Hukukunun uygulanması konusunda tarafların hukuk seçimi yaptıklarının kabulü gerekmektedir. Ayrıca çalışma döneminin tamamı Rusya'da bulunan davalıya ait işyerinde geçtiğinden Rusya Hukukunun mutad işyeri hukuku olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu ülke hukuku uygulanmalıdır. 49. Hâl böyle olunca Rusya Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya uygun değildir. 50. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuk seçiminin iş sözleşmelerinin özel niteliği ile işçinin işverene hukuki ve kişisel olarak bağımlılığı gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanındığı, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olup matbu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı taraf olan işçiye uyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar için bağlayıcılığı olmayacağı, 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısında yazılmamış sayılması gerektiği, bu nedenle Rusya Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, Türk Hukukunun istikrarlı bir şekilde uzun süreden beri uygulanmasına rağmen sonradan görüş değişikliğine gidilmesinin hukuk güvenliği ile sürpriz karar vermeme ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca taraflar arasında eylemli olarak iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulandığı, 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacısı Türk ve işvereni de Türk Hukuk Mevzuatına tabii olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması sebebiyle Türk Hukukunun uygulanmasının isabetli olduğu ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. 51. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır. 52. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeple; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. "K A R Ş I O Y" 1. Temel uyuşmazlık "tarafları Türk uyruklu işçi ile Türkiye'de şubesi olan ancak organik bağ içinde olduğu ve Rusya hukukuna tâbi tüzel kişiliği olan işveren arasında işverenin üstlendiği yurt dışı işyerlerindeki çalışmalardan doğan işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkta taraflarca seçilen hukukun uygulanıp uygulanmadığı" noktasında toplanmaktadır. 2. Hukuk Genel Kurulunun 10 Mayıs 2023 günü incelenen 2022/9-873, 892, 985, 1237 Esaslarında aynı tür uyuşmazlıkta yazılan karşı oylar gerekçesinde açıklandığı üzere; 3. İş Sözleşmesinin niteliği ve işçinin işverene hukuki ve kişisel olarak bağımlığı, zayıf konumda olması neden ile korunması gerektiği, genel işlem koşulları yönünden yabancı hukukun uygulanmasına dair sözleşmenin geçersizliği, 5718 sayılı MÖHUK'nın 5 inci ve 6 ncı maddelerinde ön koşul olan kamu düzeni ve Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kuralları, işverenin sözleşmede fiili olarak Türk Hukukunun uygulaması gerekçelerine göre direnme kararı yerindedir. 4. 5718 sayılı MÖHUK'nın 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra anılan Kanun'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında Türkiye'de kurulu bulunan işverenler ile Türk uyruklu işçilerin iş uyuşmazlılarına "Türk Hukukunun" uygulanmasını istikrarlı olarak uygulayan Yargıtayın uyuşmazlıklara bakan Dairelerinin birleşmesi ve tek Daire olmasından sonra görüş değiştirerek "seçilen yabancı hukukun" uygulanması görüşü benimsenmiştir. Bu görüş değişikliği hukuk güvenliği, sürpriz karar vermeme ilkelerine aykırı olmuştur. 5. Direnme kararı ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta, Özel Dairenin istikrarlı içtihadından döndüğü ve görüş değiştirdiği açıktır. Direnme kararında hukuk güvenliği ilkesinden söz edilmiş, aynı işverenle ilgili bir çok kararın geçtiği belirtilmiştir. Görüş değişikliğinin de yukarıda açıklanan hukuki gerekçelerle yerinde olmadığı da açıktır. 6. Görüş değişikliği ile 5718 sayılı MÖHUK'nın işçiyi koruyan hükümleri gözardı edilmiştir. Yabancı unsurlu iş uyuşmazlığında seçilen yabancı hukuk uygulanacak olsa da nispi emredici kurallar kapsamında lehe olan hükümleri dikkate alınmalı, asgari koruma ise Türk hukukuna göre belirlenmeli idi. Kaldı ki somut uyuşmazlıkta kararı temyiz eden davacı olup, bu konuda açıkça Rusya hukukunun uygulanması yönünde bir temyizi de bulunmamaktadır. Davacı vekili bozma konusunda takdiri mahkemeye bırakırken, davalı taraf direnilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin temyizi ise Türk hukuku uygulaması kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi değerlendirmesinin yerinde olmadığı, hak kazandıkları yönünde olup, işin esasının incelenmesi için Özel Daireye dosyanın gönderilmesi gerekmektedir. 7. Yukarda açıklandığı üzere; 1) Genel işlem koşulları karşısında sözleşmede seçilen hukuk düzenlemesinin geçersizliği, 2) Eylemli olarak taraflarca iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulanması, 3) 5718 sayılı MÖHUK'nın 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacı işçisi Türk, işvereni Türk Hukuk Mevzuatına tâbi olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması karşısında direnme kararı isabetli olup, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.