Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2022/5835 · K. 2023/10917

11. Ceza Dairesi         2022/5835 E.  ,  2023/10917 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi KARAR TARİHİ : 17.03.2022 SAYISI : 2021/833 E., 2022/298 K. SUÇLAR : Resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun reddi, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin kabule değer olmamasından dolayı reddi Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden suç tarihinin, sanığın kamu görevinden ihraç tarihine göre 06.01.2017 olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 04.02.2019 tarihli ve 2019/6450 Esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 58 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 43 üncü maddeleri uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından, Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -üye ... ve ...'ın 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oyuyla- oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır. Katılan vekilinin resmi belgede sahtecilik suçuna yönelik temyizi yönünden, İlk Derece Mahkemesince kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “başvuranın buna hakkı bulunmadığının anlaşılması” nedeniyle reddine karar verildiği, bahse konu kararın; aynı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca itiraz yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır. Katılan vekilinin nitelikli dolandırıcılık suçuna yönelik temyizi yönünden, İlk Derece Mahkemesince nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 04.02.2019 tarihli ve 2019/6450 Esas numaralı iddianamesi ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası atfı ile resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davaları açılmıştır. 2. İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.03.2021 tarihli ve 2019/241 Esas, 2021/119 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a,e) bentleri, uyarınca beraat kararları verilmiştir. 3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 17.03.2022 tarihli ve 2021/833 Esas, 2022/298 Karar sayılı kararı ile, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde, resmi belgede sahtecilik suçundan 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca istinaf başvurusunun reddine, nitelikli dolandırıcılık suçundan ise yargılama giderleri bakımından düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. 4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün olmadığından katılan vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan vekilinin temyiz istemi, sanığın resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanık hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından, Emniyet Genel müdürlüğünün 13.03.2009 tarihli oluru ile Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yapılan 02.05.2009 tarihli Komiser Yardımcılığı sınavında yapılan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan bilirkişi raporları ve iddianamede açıklanan çeşitli kriterlere göre sınav sorularını sınav tarihinden önce temin etmek suretiyle 2009 yılı Komiser Yardımcılığı sınavını kazanıp, komiser yardımcısı kadrosuna atanarak haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında, sanığın örgüt üyesi olduğunun sabit olduğu ancak anılan sınavda önceden sınav sorularını aldığına ilişkin savunmasının aksine tanık beyanı veya başkaca her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği değerlendirilerek yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varılmakla, beraat hükmü kurulduğu anlaşılmıştır. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur. IV. GEREKÇE A. Resmi Belgede Sahtecilik Suçu Yönünden İlk Derece Mahkemesince resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “başvuranın buna hakkı bulunmadığının anlaşılması” nedeniyle reddine karar verildiği, bahse konu kararın; aynı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca itiraz yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır. B. Nitelikli Dolandırıcılık Suçu Yönünden "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından Dairemizce de benimsenen birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya konulmuştur. 3.2005-2013 yılları arasında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah Gülen cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Emniyet Genel Müdürlüğünde çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden her yıl düzenlenen Komiser Yardımcılığı sınavları için soruşturmalar yürütülmeye başlamıştır. 4. Dava konusu 2009 yılı Komiser Yardımcılığı sınavına ilişkin soruşturma kapsamında, soruların yeniden incelenmesi talimatına istinaden ...... Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda; soruların zoruluk derecesi ve kapsamı, doğru çözülebilme oranları, yanlışta birleşme oranları gibi genel belirlemelere yer verildiği anlaşılmıştır. 5.2009 Yılı Komiser Yardımcılığı Kursu Sınavına girerek asil ve yedek olarak kazanan 1801 şahıs hakkında, Hacettepe Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 19.03.2018 tarihli Ölçme ve Değerlendirme Bilirkişi Raporunda; adayların soruları sınavdan önce elde edip etmediklerine ilişkin önceki yıllara ilişkin sınav başarı oranları, sınavdan önce sızdığı anlaşılan sorulardan yönlendirilen seçeneklere gitme eğilimleri, sınavdan önce sızan soru listesindeki sorular ile birebir aynı olan 47 sorudaki başarı oranı ile farklı olan 27 sorudaki başarı oranları gibi belirlenen bir takım ölçütler kapsamında, %41-%60’ı ile tespit edilen 465 aday hakkında “orta düzeyde şüpheli”, %61-%80’i ile tespit edilen 320 aday hakkında “kuvvetli şüpheli”, %81 ve üstü ile 70 aday hakkında “çok kuvvetli şüpheli” olduklarına yönelik kanaat bildirildiği anlaşılmıştır. 6.Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı görevlilerince FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü iltsakı ile ilgili yapılan araştırma neticesinde, şüpheli olarak anılan 1801 şahıstan, 550 şahsın BYLOCK kullanıcısı olduğu, 205 şahsın Bank Asya hesabının bulunduğu, 166 şahsın 17-25 Aralık süreci sonrasında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgüt lideri talimatı ile Bank Asya'ya para yatırdığı, 86 şahsın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Tepe Yönetimi ile irtibatının bulunduğu tespit edilmiştir. 7.... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturmasına istinaden Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına teslimi yapılan dijital veriler üzerinde yapılan incelemelerde, emniyet mahrem yapılanması kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği ve personelin örgüt mensubiyeti ile ilgili derecelendirmelerin (A5, A4, B5, B4, SAY, SAYA, SAYV, EA, EAV) yer aldığı tespit edilmiş, bu bağlamda 1801 aday içerisinde bulunan 1004 şüpheli şahsın Örgüt içerisinde AKTİF olduğu, 234 adayın 17-25 Aralık süreci sonrasında örgütten ayrıldığı ve 556 şahsın ise Örgüt ile bağlantısının bulunmadığı anlaşılmıştır. 8.Bu açıklamalar ışığında; a) Yukarıda açıklanan raporlar ve raporlarda yer verilen kıstaslar çerçevesinde, polis memuru olarak görev yapmakta iken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyet ve amaçları doğrultusunda öncesinde soruların sızdırıldığı tespit edilen 02.05.2009 Komiser Yardımcılığı sınavı puanı ile komiser yardımcısı olarak ataması yapılan ve 679 sayılı KHK ile 06.01.2017 tarihinde kamu görevinden ihraç edildiği anlaşılan sanık ... hakkında, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle yürütülen yargılamaya esas oluşturan ve yukarıda anılan raporlar ve 18.04.2016 tarihli analiz raporuna göre; (4) ve (5) numaralı bentlerde belirtilen ölçütler yönünden sanığın çok zor 8 sorudan, 7'sini, zor 3 sorudan 1'ini, çözülmesi imkansız 3 sorundan 3'ünü, çözülmesi ve aynı şıkta birleşmesi imkansız 3 sorudan 2'sini, iptal edilen 10 soru içinde aynı şıkta birleşmenin imkansız olduğu 6 sorudan 4'ünü, cevaplanması imkansız olan 50 inci soruyu doğru olarak işaretlediğinin belirlendiği, Polis Akademisi'nin hazırladığı ilk 80 sorudaki doğru cevap sayısının 65, MEB'in hazırladığı son 20 sorudaki doğru cevap sayısının 14 olduğu, genel değerlendirmede, "%61 ile %80" oran ile “kuvvetli düzeyde şüpheli” olarak belirlendiği anlaşılmıştır. b.Dava konusu nitelikli dolandırıcılık suçu ile örgüt üyeliği suçlarının birbiriyle bağlantılı olup biri hakkındaki delilin diğer suçun sübutuna da katkı sağlayacağı gözetilerek; sanık hakkında örgüt üyeliği suçundan İlk Derece Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ve yapılan itirazlar reddedilerek kararın 24.05.2021 tarihinde kesinleştiği, kararın incelenmesinde, yukarıda (7) numaralı bentte ayrıntılarına yer verilen örgütün mahrem yapılanmasıyla ilgili 2017/68532 soruşturma kapsamında ele geçirilen Micro SD kart içeriğindeki dijital verilerde örgüt perspektifiyle A5 (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade ettiği) ve CA (geçmişte FETÖ sohbetlerine dahil olan ancak güncel olarak irtibat kurulmayan kişilerden tekrar kazanılmaya en yakın olan kişileri ifade ettiği) kodlarıyla fişlendiği, sanığın rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgütle organik bağ kurup faaliyetlerde bulunmak suretiyle "FETÖ silahlı terör örgütü üyesi olma" suçunu işlediği kanaatine varıldığının belirtildiği görülmüştür. C.FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü bünyesinde 1995-2014 tarihleri arasında örgüt faaliyetlerine katıldığı ve örgüt hiyerarşisi içerisinde örgüt üyesi konumunda bulunduğu belirlenen sanık hakkında, anılan örgütün gizliliği, genel yapısı, haberleşme şekli ve faaliyetleri de gözetilerek, gerekçe bölümünde yer verilen sınava ilişkin kuvvetli deliller ve bir bütün halinde değerlendirilen dosya kapsamı itibariyle; 2009 Komiser Yardımcılığı sınavı öncesinde sınav sorularını elde ettiği ve örgüt üyeliği kapsamında ve örgüt faaliyeti çerçevesinde soruları önceden temin ederek sınavı kazanıp rütbe farkına istinaden maaş almak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediğine dair tam bir vicdani kanaat oluşmakla, sanığın yüklenen suçtan cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi, nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur. IV. KARAR A. Resmi Belgede Sahtecilik Suçu Yönünden Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 17.03.2022 tarihli ve 2021/833 Esas, 2022/298 Karar sayılı kararının temyiz yoluna tabi olmadığı anlaşıldığından, esası incelenmeyen dava dosyasının, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE, B. Nitelikli Dolandırıcılık Suçu Yönünden Gerekçe bölümünün (B) bendindoe açıklanan nedenle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 17.03.2022 tarihli ve 2021/833 Esas, 2022/298 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde karar verildi. (Karşı Oy) (Karşı Oy) KARŞI OY İlk derece mahkemesince sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmünün istinafı üzerine, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen esastan reddine dair kararın, temyiz yasa yoluna tabi olduğuna dair sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmemiz mümkün olmamıştır. 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararlar istisnai olarak tahdidi bir şekilde tek tek sayılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'' bu istisnalardan biri olarak sarih bir şekilde düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın özü; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği, yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir. Suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık bir yasal düzenlemeye asla yer verilmemiştir. Kanundaki düzenlemenin istisnai nitelikte olması sebebiyle kapsamını genişletici şekilde yorum da yapılamayacağı aşikardır. Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu sistematik ve normlar belirlenirken elbette ki yasa metinleri ceza yargılamasındaki yorum tekniklerine uygun olarak yorumlanacak ve ceza muhakemesinde de yine hukuka uygun şekilde kıyas yapmak mümkün olsa da, temel hak ve özgürlükleri daraltan düzenlemeler ile istisnai normlara ayrıca bir ehemmiyet göstermek gerekecektir. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde istisnai normları genişleterek yorum ya da kıyas yapmak mümkün değildir. Nitekim yasa koyucu ayrıksı bir durumu düzenlemek istediğinde bunu açıkça yasada norm haline getirdiği görülmektedir. Bu kapsamda; 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Dava zamanaşımı sürelerinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.'' şeklindeki düzenlemede, suçun nitelikli hallerinin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında sanık aleyhine dikkate alınacağına yasada açıkça yer verilmiştir. Bu husustaki diğer bir düzenleme ise 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde ''Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.'' şeklinde usule ilişkin bir hüküm içermektedir. Bu alanda üçüncü bir düzenlemeye de 5237 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde ''Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır.'' şeklinde yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında yasa koyucu ayrıksı olarak düzenlemek istediği durumlarda iradesini norm haline dönüştürmektedir. Yasalar yorumlanırken yasa koyucunun muradını değiştirecek ve o kuralı geçersiz kılacak bir sonuca ulaşmak yargı organının yasa yapması olur. ''Expressio unius est exclusio alterius'' olarak adlandırılan yasa yapma tekniğine ilişkin ilkeye göre; kanun koyucu temyiz yasa yolunda suçun ağırlaştırıcı hallerinin dikkate alınmasını isteseydi bunu norm haline getirirdi, norm haline getirmemiş olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir. Kanunların yorumları metne sadık kalınarak objektif ve evrensel ilkeler çerçevesinde irdelenmelidir. Bu hususta 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 numaralı Protokolü'nün ''Cezai konularda temyiz hakkı'' başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrası ''Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanım dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' hükmünü ihtiva etmektedir. Diğer bir uluslararası metin ise ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme'nin 14 üncü maddesinin beşinci fıkrasında ''Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkûmiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır.'' şeklinde olup, uluslararası temel bu iki metin de dikkate alındığında her iki metnin de hüküm veren mahkemenin hükmünün bir üst mahkeme tarafından incelenmesinin yeterli görüldüğüne, yani kararların bir üst mahkemenin incelemesinden geçmesinin mahkemeye erişim hakkı için yeterli olduğuna dairdir. Her iki metinde de beraatler değil, mahkûmiyet hükümleri esas alınmıştır. Ayrıca her iki metin de de üst mahkemeye erişim hakkı mahkûmiyet hükmü ile cezalandırılan kişiye tanınmıştır. Uluslararası metinler bu kadar açıkken ve tartışmaya konu 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi istisnai bir normken, bu norm adil yargılanma hakkıyla ve süslü metinlerle izah edilerek ve istisnai metin genişletilecek tarzda yasa koyucunun muradından öte, yargı organı tarafından yasayı değiştirecek nitelikte afaki şekilde yorumlanamaz. Şu husus hiç bir zaman gözden ırak tutulmaması gereken bir ilkedir; ceza kanunu esas itibariyle mağdurun haklarını korurken, ceza muhakemesi kanunu sanığın haklarını korur. İlk derece mahkemesince beraat kararı verilmiş olması, uluslararası metinlerde ifade edildiği ve mer'i mevzuatımızda da yeterli görüldüğü şekilde istinaf edilerek, istinaf mahkemesince de beraatin yerinde bulunması karşısında, böylesi bir kararın temyize tabi olduğunu düşünmek Ek 7 numaralı Protokol'ün ''...Bu hakkın kullanılması, dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' hükmünü, tartışma konusu iç mevzuatımızdaki istisnai ve açık düzenlemeyi göz ardı etmek olur. Özünde sanık hakkını koruyan normu, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde kanuni dayanağı olmaksızın yorumlayarak, ikili incelemede lehine beraat kararı verilen sanığın temyize tabi olmayan bu kararını, temyize tabi tutarak temyiz sonrası aleyhine mahkûmiyet hükmü kurulması halinde açık bir hak ihlaline neden olunacaktır. Ayrıca somut ihtilafın konusu nitelikli dolandırıcılık suçunda örgüt mensubu olan sanığın bu mensubiyeti sebebiyle isnat olunan fiilinin 5237 sayılı Kanun'un 158 nci maddesinin üçüncü fıkrasının tatbik edilmesi nedeniyle temyize tabi olduğu düşünüldüğünde meselenin çözülmediği, aksine tam bir çözümsüzlük ürettiği tartışmasız bir gerçektir. Nitelikli dolandırıcılık suçunun örgütlü olarak işlendiği iddiasıyla verilen beraat kararının temyiz edilebilirliğinin sanığın örgütten mahkûm olmasına hasredildiği, Dairemize gelen uyuşmazlıklarda örgütle ilgili mahkûmiyet kararı verilenlerin nitelikli dolandırıcılık suçlarının temyize tabi olduğu, örgüt suçundan beraat kararı verilen nitelikli dolandırıcılık suçlarının ise temyize tabi olmadığına dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11-436 Esas, 2022/705 Karar sayılı ilamı kabul görmüş, ancak bu durum uygulamada tam bir belirsizliğe neden olmuştur. Hukuki öngörülebilirlik ortadan kalkmış ve bir yargılama dosyasının temyize tabi olup olmadığını kimi zaman atiye terketmiştir. Şöyle ki; bir kısım dosyalarda örgütten düşme kararı verildiği, bu ahvalde düşme kararının mahkûmiyet dışı bir karar olarak değerlendirilmesi ve mahkûmiyet olmadığı için hükmün temyiz edilemez olduğu sonucu çıkarılsa da, bu dosyamızda olduğu gibi örgüt suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği durumlarda, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığını belirleyebilmek için yasanın öngördüğü denetim süresinin geçmesini beklemek gerekecek ya da fail denetim süresi içerisinde bir suç işlerse, bu kez açıklanan hükmün yasa yollarından geçerek kesinleşmesi yıllarca beklenilecektir. Bir hükmün temyize tabi olup olmadığı atiye bırakılmış bir kararın akıbetine bağlı olamaz. Bu hukuk güvenliğini ve hukuki öngörülebilirliği bizzat zedelediği gibi temyiz incelemesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen yargılama dosyasının akıbetini beklemek de bizatihi adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Zira temyiz sürecinin uzaması, hükmün kesinleşmemesi ve bunun uzun bir zamana yayılması başlı başına hak ihlaline neden olacaktır. Diğer taraftan; nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat kararı verilip temyiz safahatına gelmiş olmasına rağmen, yine Dairemize yansıyan dosyalardan henüz örgüt suçundan fail hakkında soruşturmanın yeni başlatıldığı ya da örgüt suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay incelemesinde olduğu, ayrıca Yargıtay tarafından bozulup ilk derece mahkemesine gönderilen yargılama dosyalarının da bulunduğu fiili bir vakıadır. İzah edilen bu hususlar dikkate alındığında; bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemenin dahi karmaşık, zaman alıcı, hatta ve hatta sonucu beklendiğinde kimi zaman da temyizdeki dosyanın zamanaşımına uğramasına neden olacağı, istisnai bir maddenin yasa tekniğine uygun düşmeyecek şekilde geniş yorumlanmasının sonuçlarının bizatihi adaletin tecellisini geciktirip hak kaybına neden olacağı, zira beraat eden sanığın bir kamu görevlisi olduğunu varsayarsak ve işe iadesinin de bu hükmün kesinleşmesine bağlı olacağı nazara alındığında, her türlü telafisi imkânsız zararlara ve hak ihlallerine neden olacağı tartışmasız bir gerçektir. Kaldı ki; dolandırıcılık suçu yönünden 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki artırım maddesinin Yüksek Daire uygulamasında görev hususunda dikkate alınmadığı, zira aynı Kanun'un 157 nci maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun da üç veya daha fazla kişi ya da örgütlü olarak işlenildiği, 158 inci maddedeki bu düzenlemenin bir artırım maddesinden ziyade temyiz sınırında dikkate alınması halinde anılan Kanun'un 157 inci maddesindeki suça sözü edilen artırım maddesinin tatbiki halinde görevli mahkemenin asliye ceza değil ağır ceza olması gerektiği gibi uzlaştırma müessesinin de uygulanmaması sonucunu doğuracağı, suç tipinde uzmanlaşmış ve istikrar kazanmış Daire uygulamasına göre 158 inci maddenin üçüncü fıkrasının varlığı halinde dahi suçtan yargılama yapmaya asliye ceza mahkemesinin görevli olduğu ve suçun da uzlaşma kapsamında kaldığı, sözü edilen bu uygulama ile 158 inci maddenin üçüncü fıkrası sebebiyle hükmün temyize tabi olduğu görüşünün de açık tenakuz arz ettiği mutlaktır. Açıklanan nedenlerle; üst sınırı 10 yıl olan suçtan sanık lehine ilk derece mahkemesince beraat kararı verilmesine, istinaf mahkemesince de beraat kararının onanmasına ve iç hukukumuza göre temyiz yasa yoluna tabi olmadığı istisnai normla açık şekilde kanunda düzenlenmesine rağmen, istisnai normun sanık aleyhine hatalı şekilde genişletici yorumlandığı, içtihatların, yasa metinlerinin daha iyi ve yerli yerinde anlaşılması, uygulamaya yol göstermesi ve çözüm üretmesi gerekirken, aksine temyizdeki sınırı belirsiz, karmaşık ve içinden çıkılmaz hale getiren uygulamayı benimseyen sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemiz mümkün olmamıştır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi Üyesi Yargıtay 11. Ceza Dairesi Üyesi ... ...