IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece de inceleme konusu markaların mal ve hizmet sınıfları yönünden benzer oldukları kanaatine varıldığını, dava konusu “... MİŞMİŞHANE” markasının, müvekkiline ait "MİŞMİŞ" ibaresini aynen içerdiğini, mahkeme kararının aksine davalı markasının asli unsurunun "MİŞMİŞHANE" olduğunu, kişi ad ve soyadlarının genel ilke olarak ikinci planda, tali unsur şekilde değerlendirildiğini, "MİŞMİŞHANE" markasındaki "HANE" ibaresinin de markanın tamamlayıcı unsuru olup, Türkçe'de "ev, konut" anlamına geldiğini, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da davalının haksız beyanlarının aksine "mişmiş" ibaresinin değil, "mışmış" kelimesinin kayısı anlamına geldiğinin belirtildiğini, ayrıca "mışmış" kelimesinin de genel ortalama müşteri kitlesi açısından, manası bilinmeyen bir kelime olarak algılanacağını ve "mişmiş" kelimesi ile kavramsal bir bağlılık kurulamayacağını, dolayısıyla mahkemenin "mişmiş" ibaresinin kayısının halk dilinde bilinen adı olduğu şeklindeki gerekçesinin mesnetsiz ve son derece hatalı olduğunu, ayırt edici olmayan bir işaretin kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesinin de mümkün bulunduğunu, emsal bir olayda 2014-M-147 no.lu YİDK kararında, 2011/92733 tescil numarası ile kayıtlı müvekkiline ait "mişmiş" ibareli marka başvurusunun, o tarihte yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK m.7/1-c uyarınca, markanın tanımlayıcı işaret olduğu gerekçesiyle kısmen reddine yönelik verilen karara karşı müvekkilinin itirazının kabul edildiğini, bu kararında YİDK'nın açıkça "mişmiş" ibaresinin tanımlayıcı olmadığının belirtildiğini, 6769 sayılı SMK m.6/3 hükmüne dair koşulların da müvekkili yararına oluştuğunu, önceki markadan haberdar veya bilebilecek durumda olmanın da bir kötü niyet göstergesi bulunduğunu, davalının da bu nedenle kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.11.2012 tarih 2011/2344 E.- 2012/18145 K. sayılı ilamı ile "mişmiş" ibaresinin kayısının halk dilinde bilinen adı olduğu, bu nedenle de kayısı ürünleri yönünden anılan ibarenin tanımlayıcı bulunduğunun belirlendiği, ancak anılan uyuşmazlıkta dava konusu başvuru, sadece 29 uncu sınıfta "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyvelerden kayısılar" emtiası için yapıldığını, dolayısıyla anılan uyuşmazlıkta sadece "kayısı" malı inceleme konusu olduğundan, Yargıtay ilamı ile yapılan inceleme ve tespit sadece "kayısı" emtiası ile sınırlı kaldığını, eldeki davada yaptırılan ve aralarında gıda mühendisinin de bulunduğu bilirkişi incelemesi ile "mişmiş" ibaresinin "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları yönünden tanımlayıcı olduğunun belirtildiği, dairecede anılan görüşe iştirak edildiği, o halde "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "aynı" ve "benzer" mallar ile anılan mallar ile "aynı" malların satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri için dava konusu başvuruda yer alan "..." ibareleri asıl unsur olarak yeterli ayırt ediciliği sağlayacak, bu sınıf mallar ve hizmetler için tarafların markalarında kullandıkları ibareler yönünden iltibas ihtimali bulunmayacağı, anılan emtia dışında kalan mal ve hizmetler yönünden ise "mişmiş" ibaresinin ayırt ediciliğinin zayıf olduğu söylenemeyeceği ve davanın kabulünün gerekeceğini, bu tespitler doğrultusunda taraf markalarının mal ve hizmet sınıflarının karşılaştırılmasına ilişkin, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda, "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" mallarının, başvuru kapsamındaki 29/7, 29/8 inci sınıftaki "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.Kuru yemişler." malları ile "aynı", 29/9 uncu sınıftaki "Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin." ve 29/11 inci sınıftaki "Patates cipsleri." malları ile "benzer" olduğunun bildirildiğini, o halde davacının itiraza dayanak markaları, anılan sınıftaki mallar yönünden, "mişmiş" ibaresi tanımlayıcı veya zayıf bir ibare olduğu için başvurunun tesciline engel olamayacağını, bu mal ve hizmetler yönünden davanın reddi gerekeceğini, bu malların satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden ise dairece bir ayrım yapılmasının uygun görüldüğünü, "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "aynı" olan 29/7, 29/8 inci sınıftaki "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar. Kuru yemişler." mallarının satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden "mişmiş" ibaresinin tanımlayıcı olduğu ve davacının itiraza dayanak markalarının, bu hizmetler için başvurunun tescilini engelleyemeyeceği, dolayısıyla bu hizmetler yönünden davanın reddinin gerekeceği, buna karşılık "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "benzer" görülen 29/9 uncu sınıftaki "Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin." ve 29/11 inci sınıftaki "Patates cipsleri." mallarının satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden aynı durumun söz konusu olmayacağı, dolayısıyla bu hizmetler yönünden davanın kabulünün gerekeceğinin kabul edileceğini, davalının kullanmama define ilişkin olarak; alınan bilirkişi raporunda davacının anılan markalarının, "kuruyemişler ve kurutulmuş meyveler" mallarında kullanıldığının ispatlandığının tespit edildiği, o halde bu mallarla "aynı" ve "benzer" olan ve yukarıda açıklanan mal ve hizmetlerin dışında kalan 35 inci sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri için davanın kabulünün gerekeceğini, davacının 2011/92733 sayılı markası ise tescil tarihi itibariyle kullanım def'i ile karşılaşmayacağından, kapsamında bulunan tüm emtia yönünden, başvurunun tesciline engel olacağını, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda da, davacının 2011/92733 sayılı markası ile davalının başvurusunun kapsamındaki 29 uncu sınıf malların benzer olduğunun bildirildiğini, dairece de bu görüşe iştirak edildiğini, davacının 2011/92733 sayılı markası ile davalının başvurusunun karşılaştırılması yönünden, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda bildirilen ve dairece de iştirak edilen diğer tespitlere göre de davalının başvurusunun kapsamındaki 35/1-4 üncü sınıftaki "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri." ile 35/5 inci sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri, davacının 2011/92733 sayılı markası ile aynı veya benzer olduğundan, anılan emtia yönünden de davanın kabulü gerekeceğini, dosya kapsamından davalının kötü niyetle hareket ettiği yönünde hiçbir delil bulunmadığından, bu konudaki davacı talebinin reddinin gerektiğini, bunun dışındaki davacıya ait "MİŞMİŞ" ibareli markaların tanınmış olup olmadıkları, tanınmış ise tanınmışlığından haksız yararlanıp yararlanmadığı konusunda ise, gerek dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, gerekse de HMK'nın 348/3 üncü maddesinden hareketle davacının iddialarını ispat edemediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın kısmen kabulüne, davalı TÜRKPATENT YİDK'nın 01/08/2019 tarih ve 2019-M-6740 sayılı kararının 29 uncu sınıfta yer alan "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat.Hazır çorbalar, bulyonlar.Zeytin, zeytin ezmeleri.Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; sütürünleri (tereyağı dahil).Yenilebilir bitkisel yağlar. Yumurtalar, yumurta tozları." malları ile 35 inci sınıfta yer alan "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden KISMEN İPTALİNE, davalıya ait 2018/47997 sayılı markanın 12.09.2019 tarihinde tescil edildiği anlaşıldığından, 29 uncu sınıfta yer alan "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat.Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Yumurtalar, yumurta tozları." malları ile 35 inci sınıfta yer alan "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
