KARŞI OY
Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili ...'in down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili bu kez istinaf mahkemesi kararı hakkında temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir.
Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır.
Davacılar küçük ...'in anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler.
Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır.
Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslarüstü belgelerde koruma altına alınmış bir haktır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13 üncü maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8 inci maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23 üncü maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27 nci maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir.
Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99 uncu maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir.
Dosyada mevcut Sigortalı Doktor ... ile yapılan 16.03.2020 başlangıç tarihli Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin sigortanın konusu başlıklı A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği "ZARARLARA" bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK'nın 100 üncü maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine Türk Medeni Kanunu (TMK) 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23 üncü maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesine istinaden çıkarılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük down sendromunu rahim tahliye sebepleri arasında saymış olması söz konusu rahim tahliyesini hukuka uygun hale getimez. Öncelikle bu düzenleme tüzük yapmaya yetki veren yukarıda numarası yazılı Kanun'un amacına, konusuna ve sebebine uygun değildir. Öte yandan yaşam hakkının sonlandırılması sonucunu doğuracak böyle bir eylemin ikincil bir mevzuatla düzenlenmesi, Anayasa'nın, temel hakların özüne dokunulmadan ancak Kanun ile sınırlanabileceğine ilişkin ilkelerine de açık aykırılık oluşturur. Dolayısıyla uyuşmazlığa anılan tüzük hükmünün uygulanması da mümkün değildir.
Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir.
Çocuğun down sendromlu olup olmadığı yaptırılacak ikili test ile tespit edilebilecektir. Günümüzün teknik imkânlarına göre ise ikili testi yaptırmak ancak cenin anne karnında en erken on bir haftalık iken mümkündür. Başka bir anlatımla on bir haftadan önce ceninin down sendromlu olup olmadığını bugünün teknik imkanlarıyla tespiti mümkün değildir. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük ... adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük ...'in "Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et"şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu yorumlanan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri tıp litaratüründe sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan sonra (11 hafta) testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden annenin çocuğu doğurmaktan başka bir seçeneğinin kalmadığı açıktır. Dolayısıyla davacıların "hukuka aykırı şekilde yaşam hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik"iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta doktorun hatası sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemiştir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Down sendromunun tespiti çocuğun hukuka uygun bir şekilde (rıza ile) aldırılabileceği ilk on hafta içinde bugünkü teknik imkânlarla mümkün olmadığından ve çocuğun down sendromlu olması başlıbaşına çocuğu aldırmak için tıbbi bir zorunluluk da sayılması gerekmediğinden, hastanın çocuğu doğurmaktan başka hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamıştır. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Yine poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının "davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan araştırmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.
