IV. GEREKÇE
Yerel mahkeme kararında yapılan inceleme neticesinde olayın kabulünde herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.
5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olarak aynı Kanun'un 22 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinin, 89 uncu maddesi gereğince belirlenen temel cezadan sonra uygulanması yerine, aynı maddenin ikinci fıkrasından sonra uygulanması, sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
A)Mahalli Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebebinin İncelenmesinde;
5237 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi hükmüyle, hukuk sistemimizdeki netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar açısından kusursuz (objektif) sorumluluk terk edilmiş, bir fiilin, kast edilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için, bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği belirtilerek kusura dayalı sorumluluk olması sağlanmıştır. Bu itibarla kasten yaralama sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir neticenin (olayımızda kalp krizi sonucu yaşamın tehlikeye girmesi) meydana gelmesi durumunda, failin aynı Kanun'un 87 inci madde hükümleri uyarınca cezalandırılabilmesi için, bu netice açısından en azından taksirinin varlığı ve ilk yaralanmanın 5237 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddenin birinci maddesi kapsamında olması gereklidir. Katılanın yaşı, sanık ile uzun zamandır birbirlerini tanıyor oluşları ve geçmişinde bulunan koroner arter hastalığı öyküsü hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın en az taksir düzeyinde dikkat ve ... yükümlülüğüne aykırı hareketinin varlığı tartışmasızdır. Ancak olay tarihli ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi genel adli muayene raporuna göre sağ ön kol lateral yüzde tırnak iziyle oluşabilecek en büyüğü 5 santimetrelik, 3 adet sıyrığın, 5237 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddenin birinci maddesi kapsamında değil, aynı Kanun'un ikinci kapsamında sayılan basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanma düzeyinde olduğunun bildirildiği gözetildiğinde mahalli Cumhuriyet savcısının isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
B)Katılan Vekilinin Temyiz Sebebinin İncelenmesinde;
1. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" başlıklı 21 inci maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."
Şeklinde düzenlenmekle, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
2. Olası kastın tanımlandığı 21 inci maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.”
şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
3. Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Failin, gerçekleştireceği hareketin kanunî tipe vücut vereceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
4. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük ... tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
5. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta, neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
6. 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç, kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında taksir;
"... dikkat ve ... yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir."
şeklinde tanımlanmıştır.
7. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
8. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. ... ceza hukuk sisteminde kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
9. 5237 sayılı Kanun'da taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir;
"Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi ..."
Şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
10. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
11. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
12. 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi ..." şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
13. Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde; “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.” şeklinde görüşler mevcuttur. (Bahri ...-... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 17. Baskı, ... 2017, s.303-304.)
14. Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.
15. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; aracından inerek kendisiyle tartışan, uzun zamandır tanıdığı, koroner arter hastalığı bulunduğunu bildiği katılanı tırnaklarıyla sıyrık oluşturacak şekilde yaralayan sanığın, katılanın yaşını da dikkate alındığında, tartışmanın eforuyla kalp krizi geçirebileceğini objektif olarak öngördüğü halde dikkat ve ... yükümlülüğüne aykırı eylem gerçekleştirdiği anlaşıldığından bilinçli taksirle hareket ettiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
C)Sanık Müdafiin Temyiz Sebepleri
1.Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğine İlişkin
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması için başka engeli bulunmayan sanık hakkında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 esas, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere, ''...5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen zararın, maddî zarar olduğu, manevî zararı kapsamadığı, ancak söz konusu maddî zararın da hâkimin basit bir araştırma ile saptayabileceği zarardan ibaret bulunduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin uygulanabilmesi için, diğer koşulların varlığının yanında, “Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi...” koşulunun yerine getirilmesi gerektiği ancak katılanın zararının giderilmediğini belirttiği, sanığın da zararı giderdiğine ilişkin iddiasını her türlü şüpheden uzak, somut bir şekilde karşıladığını kanıtlayamadığı gözetildiğinde bu hususta mahkemece kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.
2.Sanığın Eylemi İle Meydana Gelen Netice Arasında İlliyet Bağı Olmadığına İlişkin
Yukarıda (III) numaralı kısımda değinilen ... Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 28.04.2014 tarih ve 2014/30147-2324 sayılı raporda, sanığın sebep olduğu sağ ön kolda sıyrık oluşturan yaralanmaya maruz kalan ve olayın efor ve stresiyle mevcut kalp damar hastalığı akut hale geçerek myokard infarktüsü geçiren katılanın yaşamının tehlikeye girmesine neden olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu olayla geçirdiği myokard infarktüsü arasında illiyet (nedensellik) bağı bulunduğunun bildirildiği gözetildiğinde anılan konuda hukuka aykırı bir durumun olmadığı tespit edilmiştir.
