V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacının Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; SGK'ya borçların yapılandırılması için başvurulduğu, 30.03.2021 tarihi itibari ile borçların yapılandırıldığı, bu durumun ilişiksiz belgesi ibraz edileceğinin göstergesi olduğu, gerekçeli kararda ilave hakediş bedeli olarak hesaplanan 347.265,75 TL miktarın doğru olmadığı, hakedişlerden kesintilerin dürülmemesi gerektiği, doğalgaz hattı, trafo, jenaratör, çatı terasların likit mebran ile yapılması, şartnamede istenilen yaklaşma ve servis yolları işlerinin hakedişlerine dahil edilmesi gerektiği, biyolojik arıtma tesisi ile ilgili arıtmanın kesin hesaptan çıkartılmasının hatalı olduğu, açık havuzun kapalı havuz haline getirilmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak kesin hesap alacaklarının 1.395.433,00 TL + KDV olduğu, davalının 18.02.2010 tarihli yüklenici kesin hesabına 18.08.2010 tarihine kadar itiraz etmemiş olmakla artık eksik ve kusur iddiasında bulunma imkanının da kalmadığı, 03.07.2009 tarihinde gerçekleşen geçici kabulden 19 ay sonra makul olmayan bir sürede işin namı hesabına tamamlandığı yönünde ihale yapıldığına ilişkin iddianın dinlenebilir olmadığı, kesin kabul eksiği olarak belirtilen mekanik, elektrik tesisatı ile yağmur suyu ve kanalizasyon rögar kapaklarının kırılması ya da çalınması sorumluluğu inşaatın idareye teslim edilmesi ile birlikte davalı idareye ait olduğu, rutubet ve nem meselesine gelindiğinde ise bölgede yaşanan sel felaketi sırasında okulun zeminini su bastığı, yükleniciye atfedilemeyecek bu kusura dayalı oluşan zararların talep edilemeyeceği, idarenin eksik kusur olarak iddia ettiği imalatların 3. kişiye ihale tarihi işin teslim alınma tarihinden 2 sene sonra olduğu bu durumda eksik ve kusurlu işler yapım bedelinden tefe ve tüfe oranında indirim yapılması gerektiği, iskan ruhsatı harcamalarına ilişkin bir delil sunmadığı, bu nedenle iskan ruhsatı ile ilgili değerlendirmenin kesin hak edişe dahil edilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, faiz başlangıç tarihi yönünden de mahkeme kararının hatalı olduğu, 18.08.2010 tarihi itibari ile davacı şirketin kesin hesabının onaylandığı, proje ve ruhsata aykırı olmamakla birlikte sözleşme dışı yapılan işlere 18.08.2010 tarihinde itiraz edilmemekle kesinleşen 14 no.lu kesin hak edişin kabul tarihiyle birlikte ticari avans faizinin işlemeye başlayacağı belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.
2.Davalının Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı vakıf tarafından Büyükçekmece Belediye Başkanlığı nezdinde yapılan imar barışı başvurusunun dava konusu ihtilafla ilgili olmadığı, imar affı başvurusunun okul arsası içine yapılan 145 m2 büyüklüğünde tek katlı prefabrik yapıya ilişkin olduğu, bu nedenle mahkemenin ve dayanak bilirkişi raporunun toplamda 347.265,75 TL + KDV olarak belirlediği ilave işler bedelinin hata olduğu, hükme esas alınan raporda geçici kabul eksikliklerin tamamlanması için belirtilen 2 aylık nama ifaya yönelik makul sürenin az olarak belirlendiği, bozma kararında nama ifa kalemlerinin fazla olduğu yönünde bir eleştiri bulunmayıp sadece bu eksiklerin hangi tarihteki piyasa rayiçlerine göre belirleneceğinin belirtildiği, bozma öncesi raporlar ve kararda 300.900,00 TL olan nama ifa bedelinin bozma sonrası 2010 yılı rayiçlerine göre 78.170,00 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğu, bilirkişilerin nama ifa kalemlerini değiştirdiğinin açık olduğu, geçici kabul sonrasında yaşanan yoğun yağış sebebiyle ortaya çıkan görünmeyen ayıbın yol açtığı işlerin bedelinin de hesaba eklenmesi gerektiği, mahkeme sadece eksik imalat bedeli üzerinden cezai şart hesapladığı, sözleşmede gecikmeden kaynaklanan cezai şartın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacağınun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde hüküm altına alındığı cezai şartın, işin tesliminin gecikmesinden kaynaklanmakta olup teslimdeki gecikmeye sebep olan eksikliğin ne kadar olduğunun hiçbir değeri bulunmadığı, cezai şarta ilişkin olarak geçici kabul tutanağında cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulmadığından bahisle ceza uygulanamayacağının belirtildiği, geçici kabulde belirlenen eksiklerin giderilmesi için ilave süre verileceğinden ve bu sürenin bitiminden sonra ceza uygulanabileceğinden dolayı geçici kabul tutanağında cezai şart hakkının saklı tutulmasının anlamsız olduğu, davacının yargılama devam etmekte iken asıl ve birleşen davalara konu ettiği alacağın bir kısmını üçüncü şahsa temlik ettiği, temlik alanın gerekçeli karar başlığında taraf olarak yer almadığı, fakat hakkında karar verildiği, bu durumda kime neye göre ödeme yapacağı konusunda belirsizlik doğduğu, öncelikle davacının alacağını temlik etmesinin taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca hukuken mümkün olmadığı, sözleşmenin 12.5. maddesi uyarınca temlik işleminin geçersiz olduğu ve mahkemenin temlik doğrultusunda karar vermesinin yasaya aykırı bulunduğu, mahkeme yapılan harç hesaplamasının doğru olmadığı, yargılama giderlerinin tümünün asıl davaya teşmil edilip ve tarafların haklılık oranlarına göre dağıtımı yapılması ve birleşen dava yönünden bir dağıtım yapılmamasının hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava sözleşme ve proje dışı fazla imalât bedelleri ile 13 no.lu hakedişten sonra yapılıp ödenmeyen imalât bedelinin tahsili istemine, birleşen dava ise sözleşme konusu iş nedeniyle verilip geçici kabul aşamasında 1/2’si iade edilen teminat mektubunun daha sonra irad kaydedilen yarısı ile irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar olan işlemiş faizinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddeleri ve ihale mevzuatı.
3. Değerlendirme
HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtay’ın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı kanunun 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi HMK’da da hüküm altına alınmış olup, usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.
Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; (Kapatılan) Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve 2017/1675 Esas, 2017/4546 Karar sayılı kararıyla; öncelikle ara-asma katın proje değişikliği ile ilgili yerel belediyeye tasdik ettirilen proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirilip getirilmediği araştırılıp, proje ve ruhsat değişikliği yapılarak yasal hale getirilmemiş ise yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı da ilgili belediyeden sorulup tespit edildikten sonra yasal hale getirilmesi imkansız ise yapılan bu ilave yapının ekonomik değeri olmayacağı ve yıkımı gerektiğinden yüklenici alacağına katılmamak suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan ara-asma katın yasal hale getirilmiş olması ya da getirilmesi mümkün olması durumunda yasal hale getirme masraflarını da düşerek bu imalâtlar ile hükme esas alınan raporlarında sözleşme dışı fazla iş ve imalât olarak kabul ettikleri imalâtların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ve 22. maddelerini göz ününde tutarak %10’una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısımların da iş sahibinin yararına ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli, yine geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlarla ilgili az yukarıda belirtilen yöntemle ve saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli ve yine kesin kabul tutanağındaki eksik ve kusurlarla ilgili de yine az yukarıda açıklandığı gibi saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar eklenmeksizin gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp hesaplanacak ilave iş bedellerine yüklenicinin kabul ettiği ve ödenmeyen 13 numaralı hakedişten sonra yapıp hakettiği iş bedeli 207.207,97 TL+KDV’si eklenip bulunacak toplam miktardan yüklenici namına iş sahibinin ödediği kabul edilen 88.845,00 TL iskân masrafları ile hesaplanacak geçici kabul ve kesin kabul eksik ve ayıplarının giderim bedeli düşüldükten sonra, cezai şartla ilgili herhangi bir indirim yapılmaksızın, birleşen davada ise kesin teminatın kalan yarısının ödenmesi sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre yüklenicinin bu işten dolayı iş sahibine herhangi bir borcu olmaması koşuluna da bağlandığı ve asıl davada yüklenicinin iş sahibinden alacağının olduğunun kabulü halinde bu koşul gerçekleşmiş olacağından asıl davada yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili iş sahibine borcun olmadığı saptanırsa davacı yükleniciye bu işle ilgili SGK ilişiksiz belgesi ibraz ettirildikten sonra irad kaydedilen miktarın irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar davacının talebini aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi oranı üzerinden işlemiş faizi istemekte haklı olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Mahkemece her ne kadar müzekkere yazılarak ara-asma katın yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı ilgili belediyeden sorulmuş ise de, belediye müzekkere cevabında bu sorulara cevap vermemiş, 2008 yılında alınan yapı ruhsatı, 2010 yılında alınan iskan ve 2018 yılında alınan yapı kayıt belgesini sunmuş, mahkemece hükme esas alınan raporda ise dairemizin yerleşik içtihatlarına aykırı olarak yapı kayıt belgesinin yapıyı yasal hale getirdiğinden bahisle inceleme yapılmıştır. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca; imara aykırı olan yapı ile ilgili yapı kayıt belgesi aldığında, bu belge ile binanın kullanılması sağlanabilecek olup belge, binayı iskân alınacak şekilde imara uygun hale getirmeyecektir. İmara aykırı yapı, yapı kayıt belgesi almak sureti ile kayıt altına almış olsa dahi, bu belgenin alınması binayı iskân almaya uygun şekilde imara uygun hale getirmediğinden yüklenicinin edimini ifası sonucunu da doğurmayacaktır. Ayrıca davalı alınan yapı kayıt belgesinin dava konusu olmayan kısım ile ilgili olduğu da ileri sürülmesine rağmen bu itiraz da incelenmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; hatalı değerlendirme yapılarak yapı kayıt belgesinin alınması nedeni ile kaçak olan ara-asma katın yasal hale getirilip getirilmediği araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bununla birlikte bozma ilamında açıkça “03.07.2009 tarihine itibar edilerek 18.08.2009 tarihinde onaylanan geçici kabul tutanağında saptanan eksik ve kusurları davacı giderdiğini yasal delillerle ileri sürüp kanıtlamadığından giderim bedelini davalı iş sahibi yüklenicinin alacağından mahsup etmekte haklıdır. Ancak mahsup edilecek giderim bedeli de geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlar yönünden iş sahibinin bunları gidermek için yükleniciye verdiği sürenin geçmesinden ve bu eksik ile kusurları gidermek için başka bir yükleniciyle sözleşme yapması veya dava açması için gereken makul süreden sonraki piyasa rayiçleri ile belirlenecek bedel olacaktır. Aksi halde gecikerek talepte bulunmak ya da dava açmak suretiyle iş sahibi zararın artmasına neden olacağından bu halde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/II. maddesi yollaması ile 44. maddesi uyarınca yüklenicinin artan zarardan sorumlu tutulması mümkün değildir.” şeklindeki açıklamaya rağmen mahkemece hükme esas alınan raporda; geçicici kabule itiraz edilmediğinden geçici kabulde belirtilen tutarın esas alındığı, bozma ilamında belirtilen şekilde hesaplama yapılmadığı anlaşılmakla geçici kabul eksikliklerinin bedelinin hesaplamasına yönelik olarak da usuli kazanılmış hakka aykırı karar verilmiştir.
Ayrıca, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.5 maddesinde; "Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamenin noterlikçe düzenlenmesi ve idarede istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir." düzenlemesinin bulunduğu, davalının temlike izin verilmediğini ileri sürdüğü, davacının da sözleşmenin 12.5. maddesi gereği idarenin onayını alarak alacağını temlik ettiğine dair dosyaya delil sunmadığı anlaşılmakla temlikin geçersiz olduğu, bu durumda temlik alan hakkında hüküm kurulmasının ve kabule göre de temlik alan hakkında hüküm kurulmasına rağmen karar başlığında temlik alanın gösterilmemesinin de doğru olmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece asıl davada yapılması gereken iş; yapı kayıt belgesi yapıyı yasal hale getirmediğinden öncelikle ara-asma katın proje değişikliği ile ilgili yerel belediyeye tasdik ettirilen proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirilip getirilmediği araştırılıp, proje ve ruhsat değişikliği yapılarak yasal hale getirilmemiş ise yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı da ilgili belediyeden sorulup tespit edildikten sonra yasal hale getirilmesi imkansız ise yapılan bu ilave yapının ekonomik değeri olmayacağı ve yıkımı gerektiğinden yüklenici alacağına katılmamak suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan ara-asma katın yasal hale getirilmiş olması ya da getirilmesi mümkün olması durumunda yasal hale getirme masraflarını da düşerek bu imalâtlar ile hükme esas alınan raporlarında sözleşme dışı fazla iş ve imalât olarak kabul ettikleri imalâtların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ve 22. maddelerini göz ününde tutarak %10’una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısımların da iş sahibinin yararına ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli, yine geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlarla ilgili az yukarıda belirtilen yöntemle ve saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli ve yine kesin kabul tutanağındaki eksik ve kusurlarla ilgili de yine az yukarıda açıklandığı gibi saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar eklenmeksizin gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp hesaplanacak ilave iş bedellerine yüklenicinin kabul ettiği ve ödenmeyen 13 numaralı hakedişten sonra yapıp hakettiği iş bedeli 207.207,97 TL+KDV’si eklenip bulunacak toplam miktardan yüklenici namına iş sahibinin ödediği kabul edilen 88.845,00 TL iskân masrafları ile hesaplanacak geçici kabul ve kesin kabul eksik ve ayıplarının giderim bedeli düşüldükten sonra, cezai şartla ilgili herhangi bir indirim yapılmaksızın sonucuna uygun bir karar verilmesi, birleşen davada ise; kesin teminatın kalan yarısının ödenmesi sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre yüklenicinin bu işten dolayı iş sahibine herhangi bir borcu olmaması koşuluna da bağlandığı ve asıl davada yüklenicinin iş sahibinden alacağının olduğunun kabulü halinde bu koşul gerçekleşmiş olacağından asıl davada yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili iş sahibine borcun olmadığı saptanırsa davacı yükleniciye bu işle ilgili SGK ilişiksiz belgesi ibraz ettirildikten sonra irad kaydedilen miktarın irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar davacının talebini aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi oranı üzerinden işlemiş faizi istemekte haklı olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi ve temlik geçersiz olduğundan temlik alan lehine hüküm kurulmamasından ibarettir.
Usuli kazanılmış hakka aykırı şekilde hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, şimdilik diğer temyiz itirazları incelenmeksizin kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
