III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
‘Sanığın üzerine atılı propaganda suçu bakımından Mahkememizce yapılan değerlendirmede özetle; Bilindiği üzere; Pkk/Kck terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş olan ve bu amaçlar doğrultusunda askeri, sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylem gerçekleştirmiş ve halihazırda bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam eden, Yargıtay 9 ve 16. Ceza Daireleri'nin yerleşmiş içtihatlarıyla da kabul edildiği üzere silahlı bir terör örgütüdür.
3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesinde terör örgütünün; "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şeklinde propagandasını yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde verilecek cezanında yarı oranında artırılacağı...",
Düşünce ve vicdan özgürlüğüne ilişkin mevzuatta incelendiğinde;
Anayasa'nın Temel Haklar Ve Ödevler bölümüne ilişkin 25 inci maddesinde; Herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu, kimsenin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanıp suçlanamayacağının, 26 ncı maddesinde ise herkesin düşünceyi açıklama ve değerlendirme hürriyetine sahip olduğunun, aynı maddenin ikinci fıkrasında da hürriyetlerin kullanılmasının milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi vs. amaçlarıyla sınırlanabileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Anayasa'nın 14 üncü maddesinde ise Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiç birisinin Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan Demokratik ve Laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı, bu hükümlere aykırı faaliyetlerde bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin A.İ.H.S.nin 9 uncu maddesinde ise “Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak açıklama özgürlüğünü de içerir. Düşünce özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın yada başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu nedenlerle ve yasa ile sınırlanabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine AİHS.nin 10 uncu maddesinde de ifade özgürlüğü başlığı altında; herkesin görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerdiği, kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesinin sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği belirtilmiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere Anayasa ve Türkiye’nin uymakla zorunlu olduğu A.İ.H.S.deki düşünce ve vicdan özgürlüğünün temel hak olduğu, bu özgürlüğün ancak kamu güvenliği, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyetler kapsamında değerlendirildiğinde sadece yasa ile sınırlanabileceği;
Bu doğrultuda ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalardan birinin de 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2 nci maddesindeki düzenleme olduğu, anılan maddede terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmış ve anlatım özgürlüğünün koruma alanı dışında çıkarılmıştır. Nefret saçan veya şiddete davet eden yahut şiddet kullanmayı özendiren ifade ve davranışlar kamu düzeni için somut tehlike oluşturduklarında, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında kalacağı belirtilmiştir.
Terör örgütünün şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ve ya övecek şekilde veya teşvik edecek şekilde terör örgütünün propagandasının yapılması suç olarak 3713 sayılı Kanun'un 7/2 maddesinde düzenlenmiş olup, örgüt propagandası ile oluşacak tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla getirilen bu şart aynı maddenin b bendinde düzenlenen eylemler için öngörülmemiştir.
Gerek 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nda gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda propagandanın tanımı yapılmamış olup,
Türk Dil Kurumunun güncel Türkçe sözlüğünde propaganda; ''bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz,yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma” şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesinin Esas:1994/1227 Karar:1994/3479 T:06.04.1994 sayılı Kararı ile propaganda; “Sözlük anlamı yayma, çoğaltma olan propaganda, ceza hukukunda bir düşünceyi yandaş kazanmak için birden fazla kişinin bilgisine duyurmak, iletmek, ulaştırmak amacıyla yayma hareketi” olarak tanımlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1990/9-341 Esas, 1991/34 sayılı Kararında da propaganda; “…belirli bir düşüncenin toplum içinde yayılmasını ve yerleşmesini sağlanmak amacıyla bu görüşün yayılması, birden fazla kişinin bilgisine ulaştırılması ve onlar üzerinde etkili olunmasıdır…” şeklinde belirtilmiştir.
Bu suçun oluşabilmesi için, terör örgütünün yukarıda değinilen yöntem ve araçlarla propagandasının yapılması veya terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında Mahkememizin 2016/364 Esas sayılı ana dava dosyasında; suç tarihi olan 13.03.2016 günü saat:10:00 sılarında Halkların Demokratik Partisi eş genel başkanı ve 26. Dönem ... Milletvekili olan sanığın ... . ilçesi . Mah. . Caddesi No:.ayılı yerdeki Akarsu . içerisinde bulunan . salonu isimli yerde düzenlenen HDP ... il başkanlığının 1. Olağanüstü kongresinde konuşma yaptığı ve konuşma içeriğinde "Türkiye'de bu koşullarda ...'de, ...'de, ...'da, Derik'te, ...'da gerçekleştirilen o vahşi katliamlardan kimse her şey eski gibi olması gerektiğini düşünmesin ve beklemesin, bu aşağılık katliamlardan sonra Türkiye'de yeni bir siyasal hukuk şekilleniyor, bakın ...'da, ...'de gerçekleştirdikleri vahşetin üstünü örtmeye çalışıyorlar. Bu bilinçle, inançla ...'de direnenlere can feda bir direnişle ve tutumla bütün halklarımıza ve kürt halkına geleceği armağan etmek için teslim olmayanlara ...'den selam gönderiyoruz... Bizler teslim olmayacağız, sizlerde asla teslimiyetin yoluna bakmayın, bizler dün ve bugün de şehitlerimizin sözlerini vasiyet bilip bizlere dayatılan o teslimiyet yoluna girmedik... ...'de o vahşet bodrumlarında o değerli canlarımızı katlettikten sonra kaybettiler onlar... Bu iki İlçede de bu zamana kadar öldürdükleri, kıydıkları canlar yetmedi, yeni canlara kıymak istiyorlar, N.A., E.E., D., H., Y.M., kobane şehitlerimiz enternasyonel dayanışma şehitlerimiz, ön direniş alanlarında yitirdiğimiz kadın yoldaşlarımız, canlarımız, ., ., ... ve gezi şehitleri, .'ten bu yana teslim olmayanların baş eğmeyenlerin yüzleri, mücadeleri, değerleri ve bütün değerleri bilincinde siyasi çizgisinde birleştirilen bütün Türkiye halklarına rehber olan sayın Abdullah Öcalan'ın yüzü ... değerlerimizin bütününü tarif ediyor... ., . ilçemizde katledildi, şehit düştü, ...'de ölüm olmasın diye ...'deki kardeşlerini kurtarmak için sokağa çıkan canlarımızdan, gençlerimizden birisiydi katledildi, bütün kürt halkının, kürdistan halkının başı sağolsun, Türkiye halklarının başı sağ olsun, yine ...'ta D.Ö. kardeşimiz ...'de ...'da yaşanan katliamları durdurmak ve oradaki kardeşlerimize sahip çıkmak için sokağa çıkan gençlerimizden birisiydi, polis kurşunuyla katledildi, şehitlerimizi asla unutmayalım, şehitlerimizi ve onların bize öğrettiklerini unutmadığımız müddetçe bizler tarihe ve geleceği yazarız." şeklinde sözlerle özellikle Güneydoğu İllerinde terör örgütünün ... kazarak yol kapatma, gerek sivil gerekse kamu görevlilerinin can ve mal varlığını tehlikeye sokacak şekilde patlayıcı düzeneklerle ve silahla saldırıda bulunma gibi faaliyetlerine son verilmesi amacıyla güvenlik kuvvetlerinin terörle mücadele kapsamında kararlılıkla yürüttüğü operasyonları protesto edici, maksadından farklı gösterici, çatışmalar sonucu öldürülen PKK/KCK terör örgütü mensuplarını sahiplenici ve övücü nitelikli sözleriyle terör örgütünün propagandası suçunu işlediği, dosya içerisinde mevcut inceleme ve çözüm tutanakları ve bilirkişi raporu ile anlaşılmıştır.
Yine mahkememizin 2016/361 Esas sayılı birleşen dava dosyasında sanığın 19.03.2016 günü ... HDP Akdeniz İlçe teşkilatını ziyarete gelerek bina önünde konuşma yaptığı, sanığın söz konusu bu konuşma içeriğinde özetle; "bizler her yerde bu özgürlük yolunda şehit düşen canlarımıza selam duracağız, ...'nin, ...'un, ...'nin, ...'ın, Şırnak'ın, Nüsaybin'in çocuklarına onların hepsine selam duracağız, orada katlettikleri her bir canımız sokakta cenazesi bir hafta bekletilen anamız, üç aylık bebek iken canı alınan çocuğumuz, kardeşimiz ve cenazesi sokakta soyulup teşhir edilen kız kardeşimiz, yoldaşımız, bütün canlarımız için bu halkın bütün onurlu evlatları için bu Nevruz'da da yüreğimizle, bilincimizle, direnişimizle selam duracağız..." şeklinde ifadeler kullandığı anlaşılmış, bu itibarla sanığın yaklaşan 21 Mart Nevruz etkinliklerini kutlama bahanesiyle PKK/KCK terör örgütünü ve mensuplarını övücü, sahiplenici, eylemlerini meşru gösterici, destekleyici sözler ile terör örgütünün propagandasını yaptığı dosya içerisinde mevcut inceleme ve çözüm tutanaklarından anlaşılmıştır.
Sanık müdafisinin Anayasa'nın 83 üncü maddesi doğrultusunda düşme kararı verilmesine yönelik talebine ilişkin olarak Mahkememizce yapılan değerlendirmede:
T.C. Anayasası'nın 83 üncü maddesi Yasama Dokunulmazlığı başlığı altında aynı zamanda "yasama sorumsuzluğu" nu da düzenlemektedir Anayasa'nın 83/1 maddesi "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar." hükmünü taşımaktadır.
20.05.2016 tarihinde, 6718 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na eklenen geçici 20 inci maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği tarih itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; ... Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve ... komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasa’nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Yine maddenin ikinci fıkrasında ise; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş ... içinde; Anayasa ve ... komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve ... Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların, gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarih, 2015/8449 Esas ve 2016/4723 Karar sayılı ilamında özet olarak; "....Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasası'nın 14 üncü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17 inci maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1 inci maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasa'nın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14 üncü madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlarda mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 sayılı Kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasa'nın 14 üncü madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Avrupa Sözleşmesinin 17 inci maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan kaldırılmasını yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde Milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü karşısında, yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir." denilmiştir.
Dolayısıyla, her ne kadar suça konu olay tarihinde sanık ..., Halkların Demokrasi Partisinin milletvekili ise de; 20.05.2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik yapılmasına dair Kanun'un 1 inci maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. maddesi uyarınca yargılama yapılmış olması ve yukarıda ayrıntıları açıklanan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarih, 2015/8449 Esas ve 2016/4723 karar sayılı ilamı gözetildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi ile AİHS'nin 14/1 maddesi de dikkate alınarak Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiç biri devletin ülke ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarında dayanan demokratik, laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler için kullanılamayacağı, aynı doğrultuda sanığın sübuta eren eylemlerinin de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/1 maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği nedenle sanığın mezkur söz ve eylemlerinin terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ve övecek nitelikte olduğu kanaatine varılarak terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, öte yandan asıl ve birleşen dava dosyalarında isnat edilen suçların niteliği, iddianame tarihleri de dikkate alındığında belirtilen suç tarihleri arasında hukuki kesintinin gerçekleşmemiş olması hususları da birlikte dikkate alındığında, asıl ve birleşen dava dosyasında sanığın sübuta eren eylemlerinin aynı kasıtla farklı zamanlarda sübuta eren terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu birden fazla kez işlemiş olduğu kabul edilerek verilen cezada zincirleme suç hükümlerinin varlığı nedeniyle TCK 43/1 maddesi gereğince artırım yapılmıştır.’
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
