IV. GEREKÇE
A. Tebliğname Yönünden
Her ne kadar sanık ile kız arkadaşı olan tanık Sabiha Gökçe, maktulün, Sabiha Gökçe'yi taciz ettiklerini beyan etmişler ise de tanığın, 31.03.2021 tarihli duruşmada; öldürme olayından 1-2 ay önce maktulün kendisine yönelik eylemlerini sanığa anlattığını, maktulün kendisine yönelik eylemleri sonrasında da kendisinin, maktulle telefon görüşmeleri yaptığını, mesajlaştığını beyan ettiği, nitekim bu hususların dava dosyasında mevcut arama ve aranma kayıtları ile de doğrulandığı, keza dava dosyasında bulunan ve tanık Sabiha Gökçe ile maktul arasında Instagram adlı sosyal medya hesabından yapılan yazışmaların denetimi neticesinde maktulün, sanığın kız arkadaşı olan tanık Sabiha Gökçe'ye yönelik rahatsızlık verici herhangi bir söz ya da üslûbunun bulunmadığı anlaşıldığından, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.
B. Av. ... ... Yönünden
Adı geçen avukatın, yargılama aşamasında sanık müdafii sıfatıyla görev almadığı; ancak, 28.02.2022 tarihinde Yargıtay Ön Kayıt Büro tarafından havale edilen vekâletname ve 23.11.2021 tarihli temyiz dilekçesi ile sanık müdafii sıfatıyla temyiz isteminde bulunduğu, Mahkeme ile yapılan yazışma neticesinde gerekçeli kararın adı geçene herhangi bir şekilde tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, bu hâli ile Av. ... ...'ın hükmü, temyiz dilekçesinde belirttiği 23.11.2021 tarihinde öğrendiğinin kabulünün gerekeceği, fakat temyiz dilekçesini 28.02.2022 tarihinde sunduğu tespit edilmekle temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen on beş günlük kanunî süre geçtikten sonra öne sürüldüğü anlaşıldığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
C. Sanık ve Müdafii Av. ... Yönünden
1. Haksız Tahrik
Görgü tanığı bulunmayan olaya ilişkin olarak sanık, maktul tarafından kız arkadaşının taciz edildiğini, bu konuyu konuştukları sırada aralarında arbede çıktığını, yumruklaştıklarını ve maktulün kendisine küfür ettiğini savunmuş ise de Mahkemece bu hususun tartışıldığı ve "Sanık ve tanık Sabiha'nın beyanları, Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının kurgusuna yönelik gerçeklikle örtüşmeyen beyanlar olduğu hususunda mahkememizce vicdani kanıya varılmıştır. Öte yandan, Sanık olay sırasında maktülün kendisine, ailesine, kız arkadaşına küfürler ederek maktulle yumruklaştıklarını, boğuştuklarını beyan etmişse de; dosya arasında bulunan mevcut raporlarda ve dosya kapsamında bu hususa ilişkin bir verinin olmadığı" şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçe ile haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2. Takdiri İndirim Nedeni
Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ancak bu takdirin sınırsız ve denetime kapalı bir yetkiyi barındırmadığı, Yargıtay tarafından yapılacak değerlendirmenin, Mahkemenin takdirinin dava dosyasında mevcut veriler ile uyumlu şekilde şekillenip şekillenmediği ve yerinde ve yeterli gerekçeye dayanıp dayanmadığı ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; "Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak," şeklindeki gerekçeye istinaden sanık lehine takdiri indirim sebebi uygulanmamasına karar verilmesi karşısında, güncel adli sicil kaydından mükerrir olduğu anlaşılan sanığın suça eğilimli kişiliği, fiilden sonra suç aletiyle birlikte olay yerinden kaçıp uzunca bir süre kaçak konumunda olması ve soruşturma aşamasında hakkında yakalama kararı çıkarılması, ayrıca dava dosyasında bulunan somut delillere aykırı şekilde hem suçu inkâra yönelik savunması hem de maktule yönelik ithamlarla olası cezayı hafifletmeye yönelik davranışları karşısında Mahkemenin takdirinin dava dosyası kapsamına uygun şekillendiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3. Suç Vasfı
1. 5237 sayılı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının suç tarihindeki hâli; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12 nci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “on altı” ibaresi “on sekiz” şeklinde değiştirilmiş, 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
2. Konuya ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin gerekçesinde; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir.” açıklamasına yer verilmiştir.
3. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (765 sayılı Kanun) objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken 5237 sayılı Kanun'da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161.)
4.765 sayılı Kanun’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı Kanun’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.
5. 5237 sayılı Kanun'un “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23 üncü maddesi;
“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” şeklindedir.
Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
6.Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, İstanbul 2015, s.286 vd; ... ... Artuk, ... Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, ... 2009, C. 3, s.2484 vd.)
7.5237 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası veya birinci fıkrası ile birlikte üçüncü fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.
8.5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olan kasten yaralama fiilinin işlenmesi sırasında aynı maddenin üçüncü fıkrasının da ihlâl edilmesi ve fiil sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi ihtimalinde 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının gerektiği yönünde bir düşünce akla gelebilecek ise de yukarıdaki açıklamalar da dikkate alındığında kanun koyucunun amacının bu olmadığı aşikârdır.
9. Öğretide de; "...vücut üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikteki bir yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, bu fiil 87. maddenin 4. fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir. Buna göre, her şeyden önce, kasten yaralama sonucunda meydana gelen ölüm neticesinin faile isnat edilebilmesi için kasten yaralamanın belli bir ağırlığa ulaşması gerekmektedir. Böylece kanun koyucu hafif nitelikteki yaralama fiilinin tek başına ölüm neticesini meydana getirebilecek tehlikeyi içermediğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, 86. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan yaralama tek başına ölüm neticesinin faile yüklenebilmesi bakımından yeterli değildir." (... Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ..., 2017, s.193.); "...kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ölüm neticesinin meydana gelmiş olması durumunda m. 87/son'un uygulanması mümkün olmayacaktır" (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, ... 2017, s. 219.); "Bu nitelikli hâlin düzenlendiği TCK'nin 87/4. maddesinde, faile verilecek ceza belirlenirken 'yukarıdaki maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına' yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralanması ve/veya bu şekilde yaralamanın üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya silahla gerçekleştirilmesi durumunda anılan nitelikli hâl uygulanacaktır. Bu önermenin aksi düşüncesinden çıkan sonuç, TCK'nin 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır." (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, ..., 2014, s.3060-3061.) şeklinde görüşler mevcuttur.
10.Sonuç olarak kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması için;
a)Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,
b)Mağdurun 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlâl edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,
c) Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,
d) Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
11. Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.
12.Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87 nci maddenin dördüncü fıkrası uygulanamayacaktır.
13.Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.
14.Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.
15. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanık ile ölenin aynı aracın içerisinde bulundukları ve aracın ön tarafında yan yana oturdukları, sanığın öldürme kastıyla hareket etmesi durumunda ölenin gövdesi, kafası gibi hayati bölgelerini hedef almak suretiyle etkili mesafeden ateş etmesinin ve öldürme eylemini gerçekleştirmesinin mümkün olduğu, oysa sanığın, ölenin hayati bölgeleri olmayan bacaklarını hedef alarak ateş ettiği, otopsi raporunda belirtildiği üzere ölenin, sol ve sağ uyluk bölgelerinden yaralandığı ve bu yaralanmalardan sadece bir tanesinin tek başına öldürücü nitelikte olduğu, diğerinin öldürücü nitelikte olmadığı anlaşılmakla sanığın eyleminin kasten yaralama neticesinde ölüme sebep olma suçunun kanunî unsurlarını taşıdığı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü ile eylemin kasten öldürme suçu olarak nitelendirilmesi suretiyle suç vasfında hataya düşülmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
