V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde özetle; anlaşmalı boşanma davasının tarafların ortak rızası ile hareket edilen bir dava olduğunu, ortada hasım durumu bulunmadığını, eşlerin birlikte başvurması nedeniyle talep eden ilgililer konumunda olduklarını, menfaat çatışması bulunmadığını, aynı avukatla temsil bakımından Türk hukukunda menfaat çatışması olan ve hasım durumunda olanların aynı avukatla temsil edilemeyeceğinin düzenlendiğini, yabancı mahkemede tarafların anlaşma metnini sunan avukatın tek olmasının savunma hakkının ihlali olmadığını, söz konusu yabancı mahkeme kararının temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, davalının bu kararın icrası doğrultusunda her ay nafakasını aldığını, bu nedenle tanıma ve tenfiz taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, ayrıca çocukla kurulan tedbiren kişisel ilişki kararının da talepleri doğrultusunda değiştirilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi asıl kararının ve ek kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmeştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, yabancı mahkeme tarafından verilen ve kesinleşmiş bulunan boşanma ilamının ve ebeveyn planının tanınması ve tenfizine istemine ilişkin olup uyuşmazlık; yabancı mahkemede görülmekte olan anlaşmalı boşanma davasında tarafların aynı vekille temsil edilme halinin savunma hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı, bu durumun Türk kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi, 50 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi, 58 inci maddesi. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesi, 370 inci maddesi, 371 inci maddesi.
3. Değerlendirme
1.Tanıma ve tenfiz davalarında; Tanıma davası, yabancı bir mahkemeden bir hukuk davasına ilişkin olarak verilen ve verildiği mahkemenin tabi olduğu hukuk sistemi uyarınca kesinleşmiş olan mahkeme kararlarının Türkiye'de de kesin delil ve kesin hüküm teşkil etmesini sağlamaya yönelik davalardır. Tenfiz davası ise; icra kabiliyetine sahip olan mahkeme kararlarının Türkiye'de de icra edilebilirliğini sağlamaya yönelik davalardır. Diğer bir deyişle tanıma davaları; yalnızca kesin delil ve kesin hüküm niteliği kazandıran davalar olup icra kabiliyeti kazandırma gücüne sahip değildir. Oysa tenfiz davaları; tanıma davalarının sağladığı etkilerin yanı sıra icra kabiliyetine de yol açar. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır.
2.5718 sayılı Kanun'un 50 inci ve devamı maddelerinde yabancı mahkeme ilamının tanınabilmesi için; yabancı mahkeme ilamının, o ülke makamlarınca usulen onaylanmış aslı veya ilamı veren yargı organı tarafından onaylanmış örneği ile onanmış tercümesinin ve yabancı mahkeme kararının kesinleştiğini gösteren o ülke makamlarınca usulünce onanmış yazı veya belgenin ve onaylanmış tercümesinin ibrazı zorunludur.
3.5718 sayılı Kanun'un, "Tenfiz şartları" kenar başlıklı 54 üncü maddesi şöyledir:
" (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:
a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.
b)İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.
c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.
ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması."
4.Bu hükme göre tanıma ve tenfize karar verilebilmesi için yabancı mahkeme ilamının Türk Mahkemelerinin münhasınran yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması ve hükmün kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gereklidir.
5.Bu çerçevede kamu düzeni (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
6.Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde ... ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
7.Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin menfî etkisinden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir. (Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci ...-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
8.Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir. Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir bağlanma kaidesi değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır. (Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
9.5718 sayılı Kanun'un 5. maddesi de yetkili yabancı hukukun bir hükmünün uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde ilgili hükmün uygulanmayacağını öngörmüştür. Kanun metninden de anlaşılacağı gibi; kanun, her kamu düzenine aykırılığın uygulanmama nedeni olamayacağı, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumunun göz önüne alınması gerektiğini düzenlemiştir.
10.Bu açıkça aykırılık durumuna tanıma ve tenfiz davası kapsamında bakıldığında ise yabancı mahkeme ilamındaki yabancı hukuk uygulamasının Türk kamu düzeni bakımından tahammül edilemeyecek ölçüde olmasını ifade etmektedir.
11.Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı mahkeme ilamının Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.)
12.İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular, diğer bir ifade ile yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı lex fori kuralına tabidir. Yabancı mahkeme kendi usul kuralları içerisinde hükmünü kurmuştur. Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk usul hukukundan farklı olması Türk kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir. Yabancı mahkemenin davada kullandığı dava usulü de Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir. Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı hükümlerin açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Bu kapsamda yabancı mahkeme kararlarının alınış sürecindeki usul tenfiz hâkimi tarafından incelenip nazara alınamaz. Tenfiz hakimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görevi ve yetkisi dahi verilmemiştir Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir. (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.)
13.5718 sayılı Kanun'un, yabancı mahkeme kararlarının tanınmasında da aranan 54 üncü maddesinin (ç) bendinde belirtildiği üzere; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun olarak çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş olması, bu kişinin bu hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesinde itiraz etmiş olması koşuluyla tenfize ve tanımaya engeldir. Bu hale göre Tanıma ve Tenfiz hakimi, kendisine karşı tanıma tenfiz istenen kişinin kararı veren mahkemede usulüne uygun olarak temsil edilip edilmediğini tespit ederken, Türk hukukunun kurallarına göre bir değerlendirme yapamaz. Ortada kesinleşmiş bir mahkeme kararı olduğu için yabancı kararda uygulanmış olan usul ve tespitler tanıma ve tenfız davasının inceleme konusu dışındadır.
14.Yukarıda değinilen açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde; tarafların tanıma ve tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamına ilişkin davada aynı vekille temsil edilmiş oldukları, anlaşmalı boşanmaya karar verilerek ortak çocuğun velâyetine ilişkin ortak velâyet kararı verilmiş olduğu, yerleşim yerinin anne yanı olarak belirlenmiş olduğu, taraflarca sunulan ebeveyn planının kararın eki sayıldığı görülmüş, kararın kesinleştirilmesi sonucu davalının ebeveyn planı çerçevesinde çocuğu Türkiye'ye getirdiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede aynı vekille temsil durumunun, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.
15.O halde Mahkemece, 5718 sayılı Kanun 50 inci ve devamı maddeleri gereğince tüm deliller birlikte değerlendirilerek tanıma ve tenfiz istemine ilişkin davanın esası ile ilgili bir karar vermek, velâyete ilişkin davanın da bu davanın sonucunu beklemesi gerekeceğinden davadan tefrikine karar vermek gerekirken, yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.
