Yargıtay 6. Hukuk Dairesi · E. 2022/918 · K. 2023/584

6. Hukuk Dairesi         2022/918 E.  ,  2023/584 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili, davalı ... ..., davalı ... vekili ile davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar ... mirasçıları ... ... ve ... ile ... vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde bulunan 27288 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın hissedarlarının müvekkili ... ile birlikte davalılardan ... ve ... olduğunu, müvekkili ile diğer hissedar davalılar ve davalı yüklenici ... Emlak İnş.Turz. ve Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ... 32. Noterliğinin 27/01/2011 tarih ve 02620 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin 1. maddesinde, inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 18 ay içerisinde tamamlanarak iskan ruhsatının alınması gerektiği, alınmadığı takdirde kira ve cezai şart ödeneceği hususunun kararlaştırıldığını, inşaatın mevcut durumunun tespiti amacıyla ... 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 D. İş sayılı dosyasıyla yapılan tespit sonucu alınan raporda işin teslim tarihi olan 27/07/2012 tarihi itibariyle bitirilmemiş olduğu ve imalatın %48,5 oranında olduğunun tespit edildiğini, 25/01/2013 tarihli ihtarla yüklenici şirkete sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiğinin bildirilerek kira ve cezai şartın ödenmesi ve tapularının devri için dava açılacağının bildirildiğini, davalının yapı denetim sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini de yerine getirmediğini, yüklenicinin temerrüde düştüğünü, bu nedenle davalı yüklenicinin üçüncü şahıslara devrettiği ve edimini yerine getirmemesi nedeniyle geçersiz olan tapu devirlerinin iptalinin gerektiğini belirterek davalı yüklenici ile yapılan 27/01/2011 tarih ve 02620 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine, davalı yüklenici şirket tarafından üçüncü kişilere yapılan devir ve satışların hükümsüz olması nedeniyle tapu kayıtlarının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline, sözleşmenin 1.maddesindeki cezai şartın tespiti ile müvekkiline düşen her bir daire için belirlenecek rayiç kira bedeli ile aylık rayiç üzerinden 20 katı tutarında tazminatın tahsili ile müvekkiline ödenmesine, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu zararın tespiti ile müvekkiline ödenmesine, tazminatlara fesih ihbar tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizinin uygulanmasına, yüklenicinin inşaattan el çekmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı ... Şirketi vekili özetle; müvekkili şirketin sözleşme gereği inşaatın tamamlanması için çalıştığını, inşaatın tamamlanma aşamasında olduğunu, davacının geriye etkili fesih hakkını kullanabilmesi için diğer arsa maliklerinin de muvafakatini alması gerektiğini, davacı tarafından yapılan tespitten sonra çalışmalara devam edildiğinden inşaatın bitme aşamasında olduğunu, diğer arsa sahiplerinin sözleşmenin ifasını talep ettiğini, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde ancak menfi zararın talep edilebileceğini, cezai şart talebinin reddi gerektiğini, teslimdeki gecikmenin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. 2.Davalılar ... ve ... duruşmadaki beyanlarında özetle; açılan davayı kabul etmediklerini belirterek davanın reddini istemişlerdir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece; davacı ile davalı arsa ortakları ... ve ... ile davalı yüklenici şirket arasında ... 32. Noterliğinin 27/01/2011 tarih 02620 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme gereğince iskan alınarak inşaatın tamamlanma süresinin sözleşme tarihinden itibaren 18 ay olarak belirlendiği, sözleşme 27/01/2011 tarihinde imzalandığından inşaatın bitim tarihinin 27/07/2012 olduğu, inşaatın süresinde bitirilmemesi nedeniyle davacı tarafından ... 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 D. İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda, dava konusu binanın inşaat seviyesinin %48,5 olduğunun belirtildiği, yapı ruhsatının 14/12/2011 tarihinde alındığı, inşaat süresinin yapı ruhsatı tarihinden itibaren başlatılması gerektiği, buna göre binanın 14/06/2013 tarihinde bitmesi gerektiği, 23/08/2012 tarihinde yapılan tespitte inşaatın %48,5 seviyesinde olduğu, mahkemece yapılan keşif sonucu ise inşaatın %56,77 seviyesinde olduğunun belirlendiği, bu durumun davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediği sonucunu doğurduğu ve davalı yüklenicinin inşaatı bitirme imkanının bulunmadığının anlaşıldığı, buna göre davacının sözleşmenin geriye etkili fesih talebinin yerinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre zemin kat 3 ve 4 numaralı, birinci kat 5 numaralı, ikinci kat 8 numaralı ve üçüncü kat 9 numaralı bağımsız bölümlerin davalı yükleniciye ait olduğu, tapu kayıtlarına göre davalı yüklenici tarafından 3 numaralı bağımsız bölümün 20/12/2011 tarihinde 1/2 hissesinin ...'e, 1/2 hissesinin ...'e, 5 numaralı bağımsız bölümün 19/07/2011 tarihinde ...'e, 9 numaralı bağımsız bölümdeki 1471/4100 hissenin 20/10/2011 tarihinde ...'ye satıldığı, davaya konu sözleşmenin feshi nedeniyle davalı yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılmış bulunan 3, 5 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile arsa maliklerinin hisseleri oranında adlarına tapuya tescilinin gerektiği, davacının seçimlik hakkını sözleşmenin feshi yönünde kullandığı için kira kaybı ve cezai şart isteyemeyeceği, davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalatın serbest piyasa rayiçlerine göre tutarının bilirkişi heyeti tarafından 498.151,00 TL olarak hesapladığı belirtilerek sözleşmenin geriye etkili feshine, 3, 5 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile arsa malikleri adına hisseleri oranında adlarına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı ... ... ile davalı ... vekili, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalatların serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedelinin çok yüksek olduğunu, dosyada yapılan iki keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde hatalar yapıldığını, özellikle itirazları olmasına rağmen 2. keşif heyetinin mahallinde yeniden ölçüm yapması gerekmesine rağmen hiçbir inceleme yapmadan ilk raporu baz alarak rapor oluşturduğunu, imalatların hem malzeme kalitesi açısından hem işçilik açısından belirlenen yapı sınıfına uymadığı gibi usulüne ve projeye de uygun yapılmadığını, eksik ve ayıplı iş bulunduğunu, davalı ...... Ltd. Şti. yetkilisi ... ...'nun ... Belediyesi İmara ve Şehircilik Müdürlüğüne 08/11/2018 tarih, 89861 sayı ile vermiş olduğu dilekçede inşaatta teknik kusurlar olduğunu belirttiğini, bilirkişi raporlarına yapmış oldukları itirazlar dikkate alınmayarak yapılan imalata göre fahiş bir imalat bedeli tespit edildiğini belirterek, mahkeme kararının bu açıdan hatalı olduğunu, davacı lehine takdir edilen 18.383,74 TL vekalet ücretinin ve karşı tarafa yükletilen yargılama giderinin düşük olduğunu, vekalet ücretinin AAÜT’ye göre ve yargılama giderlerinin de dava kabul red oranına göre düzeltilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 3.Bir kısım davalılar ... ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin aşamalı devrinin öngörüldüğünü, inşaatın %48,5'ini yapan yüklenicinin 3 adet bağımsız bölüme hak kazandığını, bu bağımsız bölümlerin mülkiyetinin yükleniciye ait olması nedeniyle yapılan tescilin yolsuz tescil olmadığını, TMK'nın 1023. maddesi gereğince tapu kaydına güvenin esas olduğunu ve müvekkillerinin iyiniyetli olup, edimlerinin korunması gerektiğini, yüklenicinin 3 no.lu bağımsız bölümün mülkiyetine hak kazanmasının binanın tamamlanması koşuluna bağlı olmadığını, binanın belirli bir seviyeye getirilmesi koşuluna bağlı olduğunu ve bunun gerçekleştiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle mahkemece belirlenen imalat bedelinin talep edilip edilemeyeceği ve değerinin yüklenici tarafından dava açılması durumunda değerlendirilmesinin tabi bulunmasına göre davacı vekilinin, davalılar ... ... ile ... vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ... ... ile ... vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1. Davalılar ... ... ile ... Vekili Temyiz Dilekçesinde; 1.Sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin mümkün olmadığını, sözleşmede aşamalı devir öngörüldüğünü ve inşaatın imal yüzdesinin %48,5 olduğu gözönünde bulundurulduğunda davalı müvekkillerine ait 3 no.lu daireyi yüklenicinin hakettiğini, dolayısıyla müvekkillerine yapılan satış sözleşmesi ve müvekkili üzerine yapılan tescilin hukuka uygun şekilde gerçekleştiğini, 2.Müvekkillerinin TMK 1023. maddesi gereği iyiniyetle tapu kayıtlarına güvenerek 3 numaralı bağımsız bölümün mülkiyetine hak kazandığını, iyiniyetli kazanımının korunması gerektiğini, yapılan satış işlemde hiçbir sakatlık bulunmadığını, bütün işlemlerin sözleşmeye ve hukuka uygun olarak yerine getirildiğini, açıklanan nedenlerle kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. 2. Davalı ... Vekili Temyiz Dilekçesinde; 1.Müvekkilinin arsa sahipleri ile birlikte taşınmaza malik olduğunu, davanın, tek arsa sahibi ... tarafından açıldığını, diğer arsa sahiplerinin ise davanın reddini talep ettiğini, 2.Dava tarihinin 18.02.2013, delil tespit tarihinin 23.08.2012, sözleşme gereğince ruhsat alınması gereken tarihin ise 14.06.2013 olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; delil tespiti raporuna göre inşaatın %48,5’inin tamamlanmış olduğu tespit edildiğini, mevcut tüm raporlar ve tespitler incelendiğinde de kaba inşaatın bittiği, kapı ve pencerelerin takıldığı, ince iş olarak nitelendirilebilecek yer döşemesi, boya ve mobilya gibi işlerinin yapılmadığının görüleceğini, delil tespit tarihi ve inşaatın tamamlanması gereken tarih arasında yaklaşık 10 ay olduğunu, bu sebeple de; davanın erken açıldığını, yapılması gerekenin sözleşmenin geriye etkili feshinin kabul edilmesinden önce eksik işlerin tamamlanması için müteahhit firmaya süre verilmesi, tamamlanmaması durumunda geriye etkili feshin kabul edilmesi olduğunu, ancak Mahkemece bu yol tercih edilmeyip uzun bir yargılama süreci ile dosyanın sürüncemede bırakıldığını ve iyiniyetli üçüncü kişilerin zarar görülmesine sebebiyet verildiğini, davanın reddi gerektiğini, 3.Müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, taşınmazı müteahhit firmadan satın aldığını, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müteahhit firmanın hakediş bedeli hesaplandığını, ancak dosyada mevcut alacağın devri sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere hakediş bedelinin kötüniyetli olarak temlik edildiğini, Mahkeme kararı sonucunda müteahhidin hakedişinin üçüncü kişileri aldatma kastıyla devrettiği için alacağına hileli olarak kavuşacağını, arsa sahipleri iyiniyetli üçüncü kişiler adına kayıtlı taşınmazların sahibi olacağını, müvekkilinin ise hiçbir zaman ne tapu sahibi olabileceğini ne de tapu bedelini müteahhit firmadan tahsil edebileceğini, Medeni Kanunu’nun 1023.maddesi gereğince müvekkilinin iyiniyetli ediminin korunması gerektiğini, 4.Sözleşmeye göre, müteahhidin hangi aşamalarda taşınmaz devrini hak ettiği yani hakediş usulü belirlendiğini, bu nedenle de; iyiniyetli üçüncü kişilerinin ediminin korunması için, geriye etkili fesihte müteahhide imalat bedelinin iadesi yerine, hakettiği arsa payına düşen bağımsız bölümlerin verilmesi gerektiğini, müteahhit firmaya devredilmeyen taşınmazların değerinin kalan imalatların tamamlanması için yeterli olduğunu, açıklanan nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptal ve tescil, cezai şartın tazmini, fesihten ... zararın tazmini istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen 27.01.2011 tarihli sözleşme uyarınca inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının alınması gereken süre sözleşme tarihinden itibaren 18 ay olarak belirlenmiştir. ... 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 D. İş sayılı dosyasıyla 24.07.2012 tarihinde yapılan tespit sonucu imalatın %48,5 oranında olduğu, Mahkemece 19.11.2013 tarihinde yapılan keşif neticesinde inşaatın gerçekleşme oranının %59,17 olduğu belirlenmiştir. Bu halde yüklenicinin sözleşmeden ... edimini ifa etmediği göz önünde bulundurulduğunda sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. 3.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Söz konusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun, tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir. Somut olayda, yüklenicinin arsa sahipleri ile arasındaki sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediği, avans olarak kendisine devri yapılan tapuyu üçüncü kişilere devrettiği anlaşılmış olup, geriye etkili fesih ve tapunun iptali ile davacılar adına hisseleri oranında tescilinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. 4.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davalılar ... ... ile ... vekili ve davalı ... vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalılara yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. - KARŞI OY YAZISI - Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden ... sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı-arsa sahibi ile davalı ... Grup şirket arasında 2999 parselle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yüklenici şirket sahibi ... ...’a tapuda devretmiştir. ... ... dava konusu parseli ifraz ederek 337 ada 15 parseli Volkan Durmuşhan’a tapuda satmıştır. Yüklenici tapuda kendi adına kayıtlı olan 3 no.lu bağımsız bölümü ... ve ...’e; 5 no.lu bağımsız bölümü ...’e ve 9 nolu bağımsız bölümü ...’ye satarak tapularını devretmiştir. Yüklenici inşaatı %56,77 seviyede bıraktığı için sözleşme geriye etkili feshedilerek üçüncü kişiler adına kayıtlı olan 3, 5 ve 9 no.lu bağımsız bölümlerinde tapuları iptal edilerek arsa sahipleri adına tescil edilmesine karar verilmiştir. Yerel Mahkemenin bu kararı öncelikle TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalı üçüncü kişilerin kötü niyetli olduğunu davacı/arsa sahiplerinin ispatlaması gerekir. Davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalı üçüncü kişilerin kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalı üçüncü kişilerin mülkiyet hakları TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/üçüncü kişiler açısından bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun onanma kararına muhalifim.