II. GEREKÇE
A. Yaşı küçük şüpheli hakkında, 10.12.2015 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 26.01.2016 tarihli ve 2016/3236 soruşturma, 2016/40 sayılı kararı ile üç yıl süre ile kamu davası açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, denetimli serbestlik
süresi içinde tedaviye tabi tutulmasına, erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması durumunda hakkında kamu davası açılacağının ihtarına karar verildiği, kararın şüpheliye 17.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tedbirin infazı için 29.02.2016 tarihinde ... Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği,
B. ... Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce infaz işlemlerine başlanıldığı, 10.08.2016 tarihli grup seminer çalışmasına katılmaması nedeniyle uyarılmasına karar verildikten ve uyarı yazısının tebliğ edilmesinden sonra 24.08.2016 tarihinde müdürlüğe başvurduğu, 24.08.2016 tarihli görüşmesine katıldığı, 07.09.2016 tarihli grup seminer çalışmasına katılmaması nedeniyle dosyanın kapatılmasına karar verilerek 18.10.2016 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
C. Erteleme kararının kaldırılarak ... Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2016 tarihli ve 2016/3236 Soruşturma, 2016/9003 Esas, 2016/589 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı,
D. ... Çocuk Mahkemesinin 02.05.2017 tarihli ve 2016/652 Esas, 2017/288 Karar sayılı kararı ile sanığın 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının aynı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ertelenmesine karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
E. 1. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak" başlıklı 191 inci maddesinin; "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" başlıklı 19 uncu maddesinin de; "Çocuğa yüklenen suçtan dolayı
Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından erteleme süresi üç yıldır" şeklinde olduğu; 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir." hükmünün getirildiği, bu hükmün kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna münhasır olarak düzenlendiği, somut olayda 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 19 uncu maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşıldığından, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasının açılmasının 3 yıl süre ile ertelenmesine karar verilmesi Kanun'a aykırıdır.
2. 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ve aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların itiraz yolu açık olmak üzere verilmesi ve şüpheliye ve zorunlu müdafiine tebliğ edilmesi gerektiği, şüpheliye, hakkında verilen karara karşı itiraz hakkı tanınmadan ve kendisine tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, şüpheli hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 26.01.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve tedaviye tabi tutulmasına ilişkin karar her ne kadar şüpheliye tebliğ edilmiş ise de, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair karara yaşı küçük şüphelinin ve dolayısıyla şüpheliye soruşturma aşamasında 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca atanan zorunlu müdafiinin de itiraz hakkının bulunduğu, itiraz hakkının kullanılabilmesi için yaşı küçük şüpheliyi "temsilen" zorunlu müdafiine de ilgili kararın tebliğ edilmesi gerektiği, açıklanan nedenlerle erteleme kararı kesinleşmediğinden kovuşturma şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, mahkemesince açılan kamu davası hakkında kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca "durma" kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi, Kanun'a aykırıdır.
3. Kabule göre de;
a. 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, ...hâlinde, hakkında kamu davası açılır." şeklindeki düzenleme dikkate alındığında,
Dairemizin istikrar kazanmış içtihatlarına göre;
6545 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra ve 10.11.2021 tarihli ve 31655 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliğinin yürürlüğe girmesinden önce kapatılmış infaz dosyalarında; şüphelinin çağrı yazısı tebliğinden sonra müdürlüğe başvurarak Rehberlik ve İyileştirme Program Takviminin düzenlenmesinden sonra, yükümlülük ihlalinde bulunması üzerine uyarılmasına karar verileceği, uyarı yazısının tebliğinden sonra şüphelinin müdürlüğe gelerek program takvimi uyarınca belirlenen yükümlülüklerini bir veya birden fazla kez yerine getirmesinden sonra yeniden yükümlülük ihlalinde bulunması halinde; ısrar uyarısını içeren bir tebligat daha yapılması gerekeceği, ikinci uyarıdan sonra müdürlüğe gelmemesi veya gelip de yeniden yükümlülük ihlalinde bulunması halinde artık ısrar şartının gerçekleşeceği ve infaz dosyasının kapatılması gerekeceği,
Somut olayda; ... Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün çağrı yazısının tebliği üzerine yükümlünün Müdürlüğe başvurduğu, tedavi takip programının tamamlanmasından sonra Rehberlik ve İyileştirme Program Takvimi hazırlandığı, 10.08.2016 tarihli grup seminer çalışmasına katılmaması nedeniyle uyarılmasına karar verildiği, uyarılmasından sonra müdürlüğe başvurarak 24.08.2016 tarihli görüşmesine katıldıktan sonra 07.09.2016 tarihli grup seminer çalışmasına katılmaması nedeniyle dosyanın kapatılmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı aşamasında, yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı veya yeniden yükümlülük ihlalinde bulunduğu takdirde denetimli serbestlik tedbirlerine uymamakta ısrar ettiğinin kabul edilebileceği anlaşıldığından, kovuşturma şartı olan "ısrar şartının" gerçekleşmemesi nedeniyle de mahkemece "durma" kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi, Kanun'a aykırıdır.
b. Uyuşturucu madde kullandığı teknik yöntemlerle tespit edilmeyen sanıkta ele geçirilen suça konu maddenin, uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığına ilişkin ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece ekspertiz raporu alınıp alınmadığının araştırılması, varsa onaylı bir örneğinin dosya arasına alınması, yoksa ekspertiz raporu aldırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması, Kanun'a aykırıdır.
c. Sanığın yargılama sürecindeki davranışları, kişiliği ve pişmanlığı dolayısıyla bir daha suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaatin oluştuğundan söz edilerek hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca ertelenmesine karşın, adli sicil kaydına göre engel
sabıkası bulunmayan suça sürüklenen çocuk hakkında ''suç işleme eğilimi nazara alındığında yeniden suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaatin oluşmadığı'' şeklindeki kanuna uygun olmayan gerekçeyle, çelişki oluşturacak şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Kanun'a aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma istemi yerinde görülmüştür.
