V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı TTK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesinin son kararının esastan red gerekçesini açıklamadığını, Bölge Adliye Mahkemesince aynen verilen İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine karar verilecek idiyse neden ilk incelemesinde kaldırma kararı verildiğini, üç kişilik kusur bilirkişi heyet raporunun yok sayıldığını, anılan raporda davalı TTK, davalı ..., davalı ...’nin iş kazasının meydana gelmesinde kusurlarının olduğunun belirtildiğini, gerekçeli kararda neden ilk rapora üstünlük tanındığına dair herhangibir gerekçe bulunduğunu, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının hukuki gerçeklere dayanmadığını, her iki kararda da yasal mevzuat ve hukuki nedenlerin eksik incelendiğini ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, kanunların geriye yürümezliği ilkesinin göz ardı edildiğini, kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan sorumlulukların dikkate alınmadığını, alt işveren üst işveren ilişkisinin incelenmediğini, Bölge Adliye Mahkemesinin ikinci kararında davacı lehine kazanılmış hak oluşmadığı belirtilmiş ise de bu hususun hatalı olduğunu, davacının adalete güveninin sarsıldığını, Maden Kanun’da 2010 yılında yapılan ek 7. madde değişikliğinin somut olayda uygulanamayacağını, yine aynı kanunun 31. maddesi gereği işletme ruhsat sahibinin maden işletme faaliyetinde bulunabilmesi ve cevher istihracı yapabilmesi için ‘fenni nezaretçi’ görevlendirme zorunluluğunun bulunduğunu, bu aşamada ruhsat sahibi olarak davalı TTK Genel Müdürlüğünün sahada yükümlülüklerini yerine getirmediğini, TTK'nın ruhsat sahibi olarak Maden Yasasının ve bu yasanın uygulama yönetmeliklerinin ve İş Kanunun kendisine yüklediği sorumluluk ve denetim mekanizmasını işletmediğini, rödovans yoluyla çalıştırdığı saha üzerinde gerekli gözetim ve denetim mekanizmasını işletmediğini, emsal kararda ruhsat sahibi TTK ve rödovans sözleşmesi ile işleten sıfatı bulunan davalı şirketin maden sahasının denetiminden sorumlulukları bulunduğu; davalı ruhsat sahibi TTK'nın kaçak ocağı tam olarak imha etmeyerek kaçak çalışmaya ortam sağlaması sebebiyle sorumlu olduğunun ifade edildiğini, davalı TTK ve davalı ... arasındaki rödovans sözleşmesi hükümlerinin tarafların arasındaki ilişkinin üst işveren – alt işveren ilişkisi olduğunu ortaya koyduğunu, davalı TTK’nın da davalı ...'nın da yasalardan ve sözleşmelerden doğan sorumlulukları çerçevesinde neden gerekli denetim, tespit, mühürleme, dinamitleme, imha çalışması yapmadıkları ve neden kazanın gerçekleştiği ocak hakkında yapılmış bir tane dahi valiliğe başvuru yahut 10 no’lu maden sahasına ilişkin denetim sonucu olmadığının yerel mahkeme ve bölge adliye mahkemesi tarafından tartışma konusu yapılmadığını, kazanın gerçekleştiği ocağın davalı şirketin idare binasının burnunun dibinde olduğunu herseferinde ifade ettiklerini, rödovansçı burnununun dibindeki ocağı mühürlemiyorsa, ruhsat sahibi mühürlemiyorsa, çıkan kömürü taşıyan kamyonlar davalı şirket kamyonlarıyla aynı güzergahta gidip geliyorsa bunun dikkate alınması gereken, davalıların denetim görevlerini yerine getirmediklerini gösteren bir durum olduğunu, her ne kadar keşif talepleri olmasına karşın keşif yapılmamış ise de dosyadaki bilgi ve resmi belgelerden dava konusu kazanın meydana geldiği ocak ağzı ile ... Madenciliğin ocak ağzı arasındaki mesafenin 100 metre olduğunu, bu kadar kısa mesafe olan iki ocak arasında gizli çalışmanın yürütülmesinin mümkün olmadığını, kazanın meydan geldiği ocağa gidip gelen kamyonların tamamının ... Madenciliğin faaliyet sahası içerisinde hatta burnunun dibinde günlük seyir – gidiş/geliş halinde nakliye yaptıklarını, davalı rödovansçı ... Madencilik tarafından rödovans sahasındaki kömür çıkarma faaliyetlerinin fark edilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, kazanın meydana geldiği kömür ocağının davalı ... madenciliğin rödovans sahası içerisinde olduğunu, davalı ...’nın rödovans sahasına dair sorumluluğunun hukuk dışı tasvirlerle bertaraf edilmemesi gerektiğini, kazadan 1 gün sonra 22.03.2007 tarihli davalı TTK kurum ve güvenlik amiri nezdinde ve polis memuru nezaretinde yapılan dosyada mevcut olay yeri tespit tutanağındaki tespitleri ifade ederken dikkat çekmek istedikleri noktanın bu malzemelerin özellikle büyüklüğü olduğunu, kazanın meydana geldiği ocağın kaza günü ilk defa polis sonra TTK tarafından mühürlendiğini, daha öncesinde bu ocağın faaliyetlerinin son bulması için ne ... madencilik ne de TTK tarafından herhangi bir mühürleme, tespit, dinamitleme yapılmadığını, ocak ağzının, malzemelerin makinelerin, vincin, metrelerce direklerin, uluorta, idare binasına 100 metre mesafede durduğu yerde bu kaçak ocağın çalışmasından haberdar olunmamasının da fark edilmemesinin de mümkün olmadığını, kazanın gerçekleştiği ocağa elektriğin de aynı hat üzerinden tedarik edilmekte olduğunun 22.03.2007 tarihli olay yeri tespit tutanağında açıkça ifade edildiğini, dosyadaki delillerin dikkate alınmayıp eksik inceleme neticesinde yerel mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hatalı karar verildiğini, dosyada mevcut, davalı TTK ile davalı ... arasında akdedilen 27.12.2004 tarihli Rödovans Sözleşmesi’ nin Madde 15-m bendinde; “...şirket, İşletmeci T.T.K. tarafından onaylanan işletme projesi dışında hiçbir faaliyette bulunamayacağı gibi, başkaları tarafından yapılabilecek kaçak faaliyetlere de izin vermeyecektir. Bu faaliyette bulunanları isim ve adresleri ile birlikte anında mülki amirlere ve Cumhuriyet Savcılığına bildirecek, kaçak ocakların imhasından sorumlu olacaktır. Bu bildirim mükellefiyetini yerine getirmediği takdirde her türlü sorumluluk işletmeciye ait olacaktır.” diye belirtildiğini, 2009 tarihli SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Müfettiş Raporunun yasal bir delil olduğunu, davacının kazalandığı tarihte davacı ile aynı ocakta çalışan işçi tanık ...’ın dosyada mevcut 2009 tarihli “SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Müfettiş Raporu”ndaki 05.11.2008 tarihli idari tahkikat ifadesinde ve yargılama sırasında duruşmadaki ifadesinde, kazanın gerçekleştiği ocaktan çıkarılan kömürün davalı ...’e satılıyor olduğunu beyan ettiğini, ...'nin ... Madencilik ile sözleşmesiz taşeron vasfında çalıştığını, çıkartılan kömürün bizzat ... Madencilik tarafından alındığını, keza yine aynı 2009 tarihli SGK Müfettiş Raporu içindeki 17.10.2008 tarihli belgede adı geçen ... 'ın kaza gerçekleşen ocaktan çıkartılan kömürün alıcısının ... Madencilik şirketi olduğunu ve çıkartılan kömürün tek alıcısının ... olduğunu beyan ettiğini, bunu 2008 yılında beyan ettiğini, tanığın dosyanın karar hakimi tarafından dinlenmediğini, geçerli olarak dinlenmiş tanıklarının beyanına ilişkin itirazların da yerinde olmadığını, ceza hakiminin kararının hukuk hakimini bağlamayacağını, hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat tutarlarının az olduğunu, davalı TTK Genel Müdürlüğü'nün üst işveren olduğunu, hem yasadan doğan kusursuz sorumluluğu hem de dava konusu kaza 2007 tarihli olup 2010 öncesi kazalarda kusur sorumluluğu bulunduğunu, rödovansçı davalı ... Madenciliğin asıl işveren olup hem yasadan ve sözleşmeden doğan hem de kusur sorumluluğu bulunduğunu, davalı ... nin kusur sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı TTK vekili temyiz dilekçesinde özetle, belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369'uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371'inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77'inci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8'inci ve 31'inci maddeleri.
3. Değerlendirme
Dosya kapsamından, davalı TTK'nın 27.12.2004 tarihli olup da taraflarınca rödövans sözleşmesi olarak adlandırılan sözleşme ile Karadon 10 nolu Kömür Sahasının işletilmesi işini davalı ... şirketine verdiği, davalı TTK tarafından davalı ... şirketine sözleşme ile verilen bu maden sahası içerisinde kaçak olarak işletilen maden ocağında sigortasız bir şekilde ocak içi maden işçisi olarak çalışmaya başladığı ilk gün, 21.03.2007 tarihinde, mesai saati sonunda meydana gelen iş kazasından dolayı kemik kırıkları nedeniyle belden aşağısı felç ve %100 sürekli iş göremez ve bir başkasının bakıma mutaç olacak şekilde yaralandığı, Kurum tarafından iş kazası tahkikatı yapılırken 17.10.2008 tarihinde ... isimli şahsın Zonguldak Sigorta İl Müdürlüğü’ndeki müfettişlik odasına şahsen gelerek Zonguldak ili Merkez ilçesi Gelik beldesi 6. mahallede bulunan ... madencilik şirketinin iş sahası içinde bulunan kömür madeninde herhangi bir sözleşmeye dayanmaksızın kendisince maden çıkarma işi yürütüldüğünü, söz konusu maden ocağında ruhsatsız olarak ve taşeron sözleşmesi olmaksızın faaliyet gösterildiğini, ... madenciliğe ait maden çıkarma ruhsatının olup olmadığını bilmediğini, çalıştıkları madenin işletmeciliğinin fiilen kendisine ait olduğunu, madende kendisiyle beraber kazalı ... ve ismini hatırlayamadığı birisinin usta olarak çalıştığını, söz konusu işçilerin kendisi tarafından istihdam edildiğini ve ücretlerini emir ve talimatlarını kendisinden aldıklarını. Kendisinin çıkarılan kömürleri ... madenciliğe sattığını, Kendisi tarafından yürütülen maden çıkarma faaliyeti dolayısıyla herhangi bir kayıt ve belge tutulmadığını, bundan dolayı ibraz edebileceği herhangi bir kayıt ve belge bulunmadığını beyan ettiği ve bu hususların müfettiş tarafından tutanak altına alındığı, bunun üzerine Kurum inceleme raporunda işveren olarak tespit edilen kişinin ... Bal olduğu ve adı geçen şahıs adına resen işyeri tescil edildiği, Kurum alacakları için açılan rücuan tazminat dava dosyasının tek davalısının ... olduğu, müfettişe bu şekilde ifade veren ... Bal'ın rücu dava dosyasında verdiği cevap dilekçesinde kendisinin işveren olmadığını, ...'nin işveren olduğunu savunduğu, davacı ile birlikte kaza günü işe başlayan, kaza anında davacı ile birlikte ocakta bulunan ve aynı zamanda davacının komşusu olan davacı tanığı ... 22.12.2015 tarihli ikinci celsede alınan beyanında kendisinin kaza tarihinde ... Madencilik şirketinin maden çıkarma sahasında ...'nin işlettiği maden ocağında yer altı işçisi olarak çalıştığını, davacının da kazmacı yedeği olarak çalıştığını, ... isimli şahısın da bildiği kadarı ile patronlardan biri olduğunu, kendisinin ... Bal isimli birisini tanımadığını, kaza günü ocakta dört kişi çalıştıklarını, birisinin...olduğunu, Ulvi Dillinin vinç kullandığını, kendisi, davacı ve bir de adını hatırlayamadığı usta olmak üzere dört kişi olduklarını, olay günü ocağın arızalı olduğunu, buna rağmen kendilerini ocağa soktuklarını, arızanın ne olduğunu bilmediğini, davacı desendireden vagonun üzerine düştüğünü, yardım çığlığını duyunca kendisinin hemen olay yerine gittiğini, davacıyı vagona yapışmış olarak gördüğünü, kasayı vagondan ayırıp, kama koyduğunu, davacıyı kurtardığını, SGK soruşturma ifadesinde davacının vagona binip yukarı çıkmaya başlamıştı diye yazıldığını ancak bu hususun yanlış anlaşıldığını davacının vagona binmediğini, kendisinin kaza anını görmediğini, davacının bağırması üzerine yanına gittiğini, SGK soruşturma ifadesi alınırken bazı hususların yanlış anlaşılmış olabileceğini, mahkeme huzurunda anlatmış olduğum hususların doğru olduğunu, olay günü ocakta bulunan dört kişinin yani kendilerinin vagona binmediklerini davacının da binmediğini, davacının desendireden vagonların üzerine düştüğünü, kendisinin vagonların yanında, davacının da desendirede olduğunu, maden ocağında uyarı levhaları olmadığını, kendilerine herhangi bir eğitim verilmediğini, sadece baretleri olduğunu, zaten ocak sıkıntılı olduğu için davacının desendireden düştüğünü, kendilerinin davalı iş yerindeki ilk çalışma günü olduğunu, kazadan sonra ocağın kapandığını, çalışmaya devam edebilselerdi asgari ücret alacaklarını, kaza sonrasında patronları kaçtığı için davacıyı hastaneye kendisinin götürdüğünü, davacı komşusu olduğu için bildiği kadarı ile davacıya herhangi bir ödeme yapmadıklarını, davacının kaza sonrasında bu iş yerinde kazaya uğramadım şeklinde bir tehdite uğrayıp uğramadığı konusunda bilgi sahibi olmadığını beyan ettiği, davacı vekilinin adı geçen tanık...’i 16.03.2016 tarihli celsede tekrar hazır ettiği, mahkemeden tanığa soru sorulmasının talep edildiği, tanığın cevaben bildiği kadarıyla ...'nin işlettiği maden ocağından çıkan kömürün ... Madencilik e satıldığını, direk malzemelerinin de kendilerine ... Madencilik tarafından temin edildiğini, beyan ettiği, kazadan yaşlaşık bir buçuk yıl sonra tanık...'in 05.11.2008 tarihinde Kurum müfettişine de ifade verdiği, tanığın bu ifadesinde kaçak olarak çıkarılan Kömürlerin ... Madenciliğe satıldığını, bu durumun ... madencilik tarafından da bilindiğini söylediği, İlk Derece Mahkemesince iki adet kusur raporu alındığı, 29.09.2016 tarihli olup da mahkemece itibar edilen ilk kusur raporunda kazanın meydana gelişinde davacının %30, davalı ...'in %70 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, hükme dayanak yapılmayan 05.02.2017 ikinci kusur raporunda davacının %10, davalı ...'in %60, davalı TTK'nın %10, davalı ... şirketinin %20 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği, Dairemiz'in 2012/5496 Esas, 2013/3944 Karar sayılı kararıyla onanan rücuan tazminat dava dosyasında hükme esas alınan kazalının %20, o dosyanın davalısı ... Bal'ın %40, o dosyada ihbar olunan konumunda bulunan ...'nin %40 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, aynı olayla ilgili Zonguldak (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2008/106 Esas sayılı dosyasında görülen taksirle yaralama suçuna ilişkin ceza dava dosyasında tek sanığın eldeki temyiz incelemesine konu dava dosyasının davalısı ... olduğu, bu ceza dava dosyasında kazalının yeraltı kömür ocağının dışarı çıkışında vagona binmesiyle kendi can güvenliğini tam olarak sağlamadan tehlikeli davranışlarda bulunduğundan bahisle tali kusurlu, kendisine ait kaçak kömür ocağında gerekli olan denetimi yapmayan, ocaktan işçiler çıkarken vagonlara binilmesini yasak etmeyen, bu konuda gerekli olan talimatları hazırlayıp işçilere bildirmeyen, işçilere iş sağlığı ve güvenliği yönünden gerekli olan eğitimi vermeyen ve verdirmeyen sanık ...’in asli kusurlu olduğundan bahisle ...'in adli para cezasına mahkumiyetine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, kömür hırsızlığı suçu dolayısıyla Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2008/124 Esas sayılı dosyasında eldeki dosyanın davalısı ... ile ocakta işçi olarak çalışan eldeki dosyanın davacısı ... ve diğer işçiler ... ve...'ın sanık olarak yargılandıkları, sadece ... hakkında mahkumiyet kararı verildiği, diğer sanıkların beraat ettiği anlaşılmaktadır.
İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının veya hak sahiplerinin kazanç kaybının hesaplanmasında kazalı sigortalının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.
Somut olayda, iş kazasının meydana geldiği kaçak maden ocağının ne zamandan beri çalıştırıldığı, tam olarak nerede bulunduğu, yerleşim yeri içerisinde olup olmadığı, davalı ... şirketi tarafından işletilen ocak veya ... şirketinin işletme binaları ya da davalı TTK'ya ait ocak veya binalar ile arasındaki mesafenin tam olarak ne kadar olduğu kesin olarak tespit edilmeden, rücuan tazminat dava dosyası ile aradaki çelişki giderilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, kaçak maden ocağının ne zamandan beri çalıştırıldığı, tam olarak nerede bulunduğu, yerleşim yeri içerisinde olup olmadığı, davalı ... şirketi tarafından işletilen ocak veya ... şirketinin işletme binaları ya da davalı TTK'ya ait ocak veya binalar ile arasındaki mesafenin tam olarak ne kadar olduğu kesin olarak tespit edildikten sonra maden mühendisi iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi heyetinden temyiz incelemesine konu eldeki dosyada alınan bilirkişi kusur raporlarını, rücuan tazminat dava dosyasındaki kusur raporlarını, taksirle yaralama ceza dava dosyasındaki kusur raporlarını değerlendiren ve raporlar arasındaki çelişkileri gideren kusur raporu almak usuli kazanılmış hakları gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
