II. GEREKÇE
A. Şüpheli hakkında, 06.04.2016 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 04.05.2016 tarihli ve 2016/34711 soruşturma, 2016/502 sayılı kararı ile, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca beş yıl süre ile kamu davası açılmasının ertelenmesine, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına, erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması durumunda hakkında kamu davası açılacağının ihtarına karar verildiği, kararda itiraz kanun yolu, itiraz süresi ve merciinin doğru şekilde gösterildiği, 02.06.2016 tarihinde şüpheliye tebliğ edildiği, kararın tebliği ve kesinleşmesi beklenmeden 04.05.2016 tarihinde infazı için Gaziantep Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği,
B. Gaziantep Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 05.05.2016 tarihli ve 2016/1426 DS sayılı çağrı yazısının ve İnfazda Uyulması gereken Kurallar Formunun bulunduğu ceza infaz kurumunda 11.05.2016 tarihinde tutanakla tebliğ edildiği, 08.09.2016 tarihinde tahliye olmasından sonra 09.09.2016 tarihinde müdürlüğe başvurduğu, 23.09.2016 tarihinde rehberlik ve iyileştirme program takvimi düzenlenerek infaza başlanıldığı, 25.10.2016 tarihli 1. bireysel görüşmesine katılmaması nedeniyle uyarılmasına karar verildiği, 26.10.2016 tarihli uyarı yazısının 02.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği, uyarılmasına rağmen 08.11.2016 tarihli 2. bireysel görüşmesine katılmaması nedeniyle İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonunun 09.11.2016 tarihli kararıyla dosyanın kapatılmasına karar verilerek 15.11.2016 tarihinde Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
C. Erteleme kararının kaldırılarak Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 15.12.2016 tarihli ve 2016/34711 Soruşturma, 2016/20380 Esas, 2016/16544 sayılı iddianamesi ile Gaziantep 5. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,
D. Gaziantep 5. Asliye Ceza Mahkemesinin kanun yararına bozma istemine konu 29.12.2017 tarihli ve 2016/794 Esas, 2017/775 Karar sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verildiği, anlaşılmıştır.
E. Şüpheli hakkında verilen "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte
verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı dikkate alındığında,
Dosya kapsamına göre, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının 02.06.2016 tarihinde sanığa tebliğ edilerek tebliği ve kesinleşmesi beklenilmeden infazı için Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne 04.05.2016 tarihinde gönderilmesi üzerine, Gaziantep Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün çağrı yazısının sanığa tebliğ edildiği, bireysel görüşmesine katılmaması nedeniyle uyarılmasına karar verildiği, uyarı yazısının tebliğinden sonra ikinci bireysel görüşmesine katılmaması üzerine dosyasının kapatılarak hakkında kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, henüz kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin karar kesinleşmeden denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanılamayacağından, müdürlükçe çıkarılan tebligatların hukuki sonuç doğurmayacağı, bu nedenle kovuşturma şartı olan ısrar şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, mahkemesince 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca "kamu davasının durmasına" karar verilerek denetimli serbestlik tedbirinin infazının beklenilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi, Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma istemi yerindedir.
Ancak;
Sanığın 06.04.2016 tarihli eylemi nedeniyle, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen denetimli serbestlik kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin gösterilmesi suretiyle usulüne uygun yasa yolu bildirimi yapıldığı ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının 02.06.2016 tarihinde sanığa usulüne uygun tebliğ edildiği, tedbirin infazı için Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği, yukarıda açıklanan nedenlerle kovuşturma şartı olan "ısrar" şartının sağlanmadığı anlaşılmakla;
5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendinde yer verilen koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü kapsamında ihlal nedeni sayılacak eylem bulunup bulunmadığı hususunun tespiti için, sanık hakkında incelemeye konu 06.04.2016 tarihli suç tarihinden sonra, ancak kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleştiği 18.06.2016 tarihinden itibaren erteleme süresi olan 5 yıl içinde işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen herhangi bir kamu davasının açılmasının
ertelenmesi kararı ya da 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği doğrudan açılan davaların bulunup bulunmadığının araştırılarak,
a) Var ise; Cumhuriyet Başsavcılığı ve/veya mahkemelerden ilgili dosyaların getirtilip dosya arasına alınıp, derdest ise incelemeye konu dava dosyası ile birleştirilmesi; hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, gerektiğinde olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulabileceği, sonucuna göre, tüm deliller birlikte gözetilmek suretiyle ihlal niteliğinde eylem olup olmadığı ya da eylemlerin tek suç, ayrı suç veya zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi,
b) Yok ise; kovuşturma şartı olan ısrar koşulunun sağlanmadığı dikkate alınarak kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca kamu davasının durmasına ve erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de; dosya inceleme tarihi itibarıyla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleştiği 18.06.2016 tarihinden itibaren 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen 5 yıllık erteleme süresinin dolduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasının birinci cümlesinde yer verilen "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir." hükmü uyarınca erteleme süresinin dolması nedeniyle kovuşturma şartının gerçekleşmediği dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "düşme" kararı verilmesi gerektiği, anlaşıldığından; kanun yararına bozma isteminin kısmen değişik gerekçe ile kabulüne karar vermek gerekmiştir.
