Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/1412 · K. 2023/3100

9. Ceza Dairesi         2023/1412 E.  ,  2023/3100 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.07.2017 tarihli ve 2016/157 Esas, 2017/90 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 01.02.2018 tarihli ve 2017/2126 Esas, 2018/161 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Ankara Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 24.12.2018 tarihli ve 2018/7271 Esas, 2018/7692 Karar sayılı kararı ile özetle 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında teşdit sebebinin yeterli kabul edilmesi nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.05.2019 tarihli ve 2019/240 Esas, 2019/839 Karar sayılı kararı ile direnilerek sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.05.2019 tarihli ve 2019/240 Esas, 2019/839 Karar sayılı kararı ile direnilmesi üzerine 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin, 06.07.2020 tarihli ve 2020/1808 Esas, 2020/3070 Karar sayılı kararı ile direnme nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle dava dosyası, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir. 6. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.05.2022 tarih 2020/14-315 Esas, 2022/378 Karar sayılı ilamıyla 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yapılan indirimin orantılı olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına ve dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 7. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 09.11.2022 tarihli ve 2022/1096 Esas, 2022/1431 Karar sayılı kararı ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olmadığına, teşebbüs hükümlerini asgari orana yakın indirilmesinin hatalı olduğuna, sanığın silah kullandığına yönelik yeterli delil bulunmadığına, üst sınırdan ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna, öncelikle sanık hakkında beraat kararı verilmesi aksi takdirde sarkıntılıktan hüküm kurulması gerektiğine, ilişkindir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Alt sınıra yakın ceza tayini ve takdiri indirim uygulamasının hatalı olduğuna, ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Bölge Adliye Mahkemesince " Olaydan bir hafta-10 gün kadar önce sanık ile katılanın tanık ... aracılığı ile tanıştıkları, katılanın \*\* \*\*\* Gazinosunda çalıştığı, olay günü saat 16:00 sıralarında Beyşehir çıkışında ormanlık alanda sanık, katılan ve tanık ...'in piknik yaptıkları, piknikte tanık ve sanığın alkol aldıkları, tanık ...'in işi çıkması nedeniyle kendi aracıyla piknik yerinden erken ayrıldığı, saat 19:30 sıralarında sanığın katılanı evine bırakmak üzere aracına aldığı ancak, yoldan ormanlık ve tarlalık alanlara saparak katılan mağdureyi rızası dışında aracı ile götürdüğü, mağdure inmek istediği halde araçtan indirmediği, tenha bir yerde aracı durdurup mağdureye cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurenin olumsuz cevap verip ... \*\*\*'yi ve Jandarmayı arayarak yardım istediği, sanığın telefonla konuştuğu ... \*\*\*'yi dinlemeyip, mağdureyi aracında tutmaya devam ettiği, Jandarmayı arayıp mesaj atarak zor durumda olduğunu Jandarmaya ihbar ettiği, telefonla görüşme yaptığı sırada katılanın araçtan kısa süre indiği, sanığın fiziki cebir uygulayarak katılanı arabaya bindirdiği, araç torpidosunda bulunan kuru sıkı tabancayı katılanın kafasına dayayıp cinsel ilişkide bulunmadığı takdirde öldüreceğini söyleyerek tehdit ettiği, daha sonra sanığın aracı Beyşehir ilçesi Aşağıesence mevkiinde dağlık yola sürdüğü, katılanın bu süreçte defalarca Jandarma ile tanık ...'i aramaya devam ettiği, daha sonra aracı durdurup katılanı Adli Tıp raporunda tespit edildiği şekilde vücudunun değişik yerlerine eli ile vurmak suretiyle BTM ile giderilecek düzeyde yaralayarak zorla organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girmeye çalıştığı, mağdurenin belden aşağısını çırılçıplak kalacak şekilde soyduğu, kendisinin de tüm kıyafetlerini çıkardığı, organ sokmaya çalıştığı sırada olay yerine gelen Jandarma ekiplerinin müdahalesi sebebiyle sanığın eylemini gerçekleştiremediği, sanık ve mağdurenin belirtilen şekilde jandarma ekipleri tarafından yakalandıkları, suçta kullanılan kuru sıkı tabancanın araç içinde ön cam civarında açıkta yapılan aramada bulunduğu sabit olmuştur. Katılanın beyanları ile örtüşen kolluk tutanakları, doktor raporları, tanık beyanları karşısında sanığın inkara yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir. Olayın sübutu konusunda ilk derece mahkemesi ile Dairemiz arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince cinsel saldırı suçundan 12 yıl hapis cezası verilmesi karşısında olayın oluş şekli, mağdure üzerinde bıraktığı ağır neticeler, sanığın kastının yoğunluğu dikkate alındığında cezanın az olduğu, yine sanığın eylemini gerçekleştirmek için nerede ise tüm icra hareketlerini tamamladığı halde teşebbüs nedeniyle yarı oranında indirim yapılması karşısında indirim oranının fazla olduğu, yine hürriyetten alıkoyma suçunda ilk derece mahkemesince TCK'nın 109/2.maddesi uyarınca asgari hadden ceza verilmesinin sanığın mağdureyi tuttuğu süre, kastının yoğunluğu, eylem süresince silahla tehditte ve yaralama eylemlerinde bulunması hususları dikkate alındığında dosya kapsamına ve hukuka uygun olmadığı Dairemizce kabul edildiğinden yeniden ceza belirlenmesi için her iki suç yönünden davanın yeniden görülmesine karar vermek gerekmiştir. Bu nedenle sanık aleyhine istinaf başvuruları yerinde görülmüştür. Sanığın cinsel saldırı eyleminin organ sokmak amacıyla gerçekleştirildiği sabit olduğundan TCK'nın 102/2.maddesi uyarınca eylemin gerçekleşme biçimi, ağır neticeleri, sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak TCK'nın 61.maddesi uyarınca temel ceza 14 yıl hapis olarak belirlenmiştir. Sanığın eylemini katılan mağdure tarafından olay sırasında niteliği anlaşılamayan kuru sıkı tabanca ile gerçekleştirmesi nedeniyle TCK'nın 102/3-d maddesi uygulanmıştır. Sanığın eylemini elverişli vasıtalarla başladığı, mağdurenin belden aşağısını tamamen soyduğu, kendisi de tamamen soyunduğu, silahla tehdit ederek ve döverek mağdurenin direncini kırıp kimsenin bulunmadığı ortamda araç içinde organ sokmaya çalıştığı, ancak mağdurenin direnirken yardım istediği jandarma ekiplerinin son anda yetişip sanık ve katılanı bu halde yakalamaları nedeniyle sanığın amaçladığı icra hareketlerini tamamlayamadığı, eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sabit olduğundan sanığın gerçekleştirdiği icra hareketlerinin sonuca yakınlığı, ile ... tehlikenin boyutu dikkate alınarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı doğrultusunda TCK'nın 35/2.maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği, sanığın yargılama sürecindeki tutumu nedeniyle TCK'nın 62.maddesinin uygulanması gerektiği Dairemizce kabul edilmiştir. Suçta kullanılan kuru sıkı tabancanın TCK'nın 54/1.maddesi uyarınca müsaderesine karar vermek gerekmiştir. Sanığa verilen hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK'nın 53.maddesi uygulanmıştır. Hapis cezasının süresine göre TCK'nın 50, 51 CMK'nın 231/5.maddeleri uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 09.11.2022 tarihli ve 2022/1096 Esas, 2022/1431 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Sanık bir hafta önce tanıştığı mağdure ve bir arkadaşıyla birlikte piknik yapmaya gitmiştir. Arkadaşıyla alkol alan sanık sarhoş olmuş ve sanığın arkadaşı erken ayrılmıştır. Mağdureyi evine bırakma bahanesiyle sanık tenha bir yere götürdüğü mağdureye cinsel ilişki teklifinde bulunmuştur. Bu teklifi kabul etmeyen mağdureyi döven sanık silah çekerek tehditte etmiştir. Alt giysilerini zorla çıkartan sanığın kendisine tecavüz edeceğini mağdure saat 21:40 sıralarında arkadaşına ve kolluğa bildirmiştir. Jandarma gece saat 01:15 civarında olay yerine gelmiş ve arabanın içinde alt tarafı çıplak sanık ve mağdureyi bulmuştur. Sanığın bu şekilde sübuta eren suçu nedeniyle mahkeme, sanığa TCK’nun 102/2, 3-d, 35/2, 62 maddelerinden neticeten 11 yıl 8 ay hapis cezası vermiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sanığın işlediği cinsel davranışın, basit cinsel saldırı mı yoksa organ sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü olduğu konusundadır. Cinsel saldırı veya çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali ile organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün ayrımı doktrin ve uygulamada tartışmalı hukuki bir sorundur. Organ veya sair bir cisim sokarak cinsel saldırı veya istismara teşebbüs edilmesi TCK’nun 102, 103 maddelerine göre mümkün görünmemektedir. Bu görüşün gerekçeleri şunlardır; 1-) Birleştirici Model; Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı/istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve ağır nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici modeli" esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil, tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur. 2-) Eski TCK Suç Tasnifi; Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak “ırza tasaddi suçu” ile “ırza geçme suçuna teşebbüs” ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesine ve bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete yol açmaktadır. Birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemektir. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez. 3-) TCK Suç Tasnifi; Cinsel suçlar, failin taşıdığı düşünceye kasta dayanarak tasnif edilmiş olmayıp işlenen eyleme göre ayrılmışladır. Hiçbir cinsel suçta failin kastı, suçun niteliğini belirlemekte ölçü değildir. Kanun suç tasnifinde fiili esas alarak objektif kriter üzerinden suçları tarif ve tasnif etmiştir. Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerinin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen organ veya cisim sokma gerçekleşmediği için nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde "takdir ve teşdit" nedeni olabilir. 4-) Aynı Suçun Nitelikli Hali; Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır. 5-) Ceza Miktarı; Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır. 6-) Suç Ayrımı ve Doğrudan Doğruya İcraya Başlama; Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun bir kriter bulunamamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve uygulamada mahkemeler, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı" geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk etmektedir. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten" ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir. 7-) Tamamlanmış Suçun Asliliği; Cinsel bir davranışın tipik hali failin mağdura organ sokarak tatmin olmasıdır. Organ sokmadan cinsel tatmin sağlayan davranışlar da müstakil suç sayılarak cezalandırılmaktadır. Failin bir cinsel davranışa başlayıp organ sokmadan gerek harici veya gerekse kendi içinden geldiği için hareketini bırakması hali organ sokmaya teşebbüsün mü yoksa cinsel saldırının basit şeklinin mi icra hareketi olduğu konusu uygulamada belirsizdir. Bu ayrımı yapabilecek hiçbir hukuki ölçü olmadığına göre geriye kehanette bulunup failin organ sokmayı isterken hareketini yarım bıraktığı veya gerçekleştirdiği hareketlerin cinsel saldırının temel şeklini oluşturduğu ihtimalinden birini tercih mecburiyeti kalmaktadır. Fail, mağdurun vücuduna uzun süre cinsel dokunuşlarda bulunmuş, ellemiş, okşamış öpmüş, sürtünmüş, cinsel organıyla dokunmuş ve hatta orgazm bile olduğu hallerde organını veya bir cismi vücuda sokmadığı sürece cinsel davranışların tamamı ancak bir cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturur. Aksi halde organ sokmayı failin ne zaman istediğini, icra hareketlerine başladığını ve bunu başaramadığını kestirmek oldukça güçtür. Çünkü failin mağdurun direncini kırmak için cebir veya tehditte bulunması, evine zorla girmesi, organ sokarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylemesi, soyunması, mağduru çıplak kalacak şekilde soyması, mağdurun üzerine çıkması, cinsel organını çıkarması, cinsel organını mağdura temas ettirmesi, mağdurun cinsel organına sürtünmesi, mağdurun cinsel organının üzerinde iken veya mağdurun cinsel organına sokmak için bastırması, gibi ne zaman organ sokmaya teşebbüs etmeye ve icra hareketlerine başladığını belirlemek çok zordur. Hakimler ilerde gerçekleşmesi ihtimaline göre değil gerçekleşmiş fiile göre suçun hukuki niteliğini tespit edebilirler. Aynı icra hareketleri ile suçu işleyen iki failden birinin suçu cinsel saldırının temel şekli kabul edilirken diğerinin organ sokmaya teşebbüs kabul edilmesi, “tamamlanmış suç ile teşebbüste kalmış suçun icra hareketleri aynı ise tamamlanmış suçun işlendiği kabul edilir” ilkesine aykırıdır. Failin işlediği cinsel davranış hem suçun tamlanmış şeklini hem de bir başka suçun teşebbüste kalan şeklini oluşturuyorsa ilke tamamlanmış suçun işlendiğini kabul etmektir. 8-) Diğer Suçların Sistematiği; Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği yada "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikli yaralamaya teşebbüs" kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez. 9-) Önceki Uygulama; Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK'nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK'nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay - 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK'nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur. 10-) Cezanın Belirlenmesi; Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." diyen TCK'nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına bir gerekçe olamaz. 11-) Aynı Suç Konusu; Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır. 12-) Cezaların İnfazı; "Basit cinsel saldırı" (TCK'nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, “özel tehlikeli suçlu” sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra "kimyasal kastrasyona" tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkûmiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak ... ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir. 13-) Yorum; Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan yorum ile fiilen genişletilmektedir. Bu genişlemeye iki konuda çok bariz şekilde yol açılmaktadır; a-) Yargıtay (Eski 14 Ceza) 9. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir. b-) Yine şikâyete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikâyetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır. 14-) Yaptırım; TCK’da cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır. 15-) Elde Olmayan Harici Neden; Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz. 16-) Geçitli Suç; Cinsel suçlar, geçitli suç olarak işlenmektedir. Birini işlemeden diğer neticeye geçmek mümkün değildir. Geçitli suçun en önemli özelliği teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına hukuki imkan olmamasıdır. Sanık önce zorunlu olarak bir suçu işlemek zorundadır. Sonraki suçu işlediği zaman ise önceki suç eriyip icra hareketi içinde kaldığı için ayrıca cezalandırılmaz. Cinsel taciz ile başlayan geçitli suç ilişkisi organ sokarak neticeye ulaşır. Sanık bu iki netice arasında ise cinsel saldırı veya istismarın sarkıntılık veya temel şeklini işlemiştir. Organ sokmadığı sürece geçitli suç ilişkisi nedeniyle ancak işlediği neticeden sorumlu tutulur. Yukarıda açıklanan gerekçelerle; sanığın cinsel saldırı suçunun temel şeklinden cezalandırılması yerine yazılı şekilde organ sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmasına dair mahkeme kararını onayan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.