V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili sunmuş olduğu temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi
3. Değerlendirme
Eldeki davada, davacının 17.02.2016 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 05.09.2016 tarih ve 008476 sayılı Sağlık Kurulu Kararına göre %31 oranında sürekli iş göremezliğe girdiği, dosya içerisinde mevcut davaya konu iş kazasına ilişkin Gaziantep 5.İş Mahkemesi 2017/307 Esas sayılı rücuen tazminat talepli dava dosyasında davalı vekilince kurumca belirlenen orana itiraz edilmesi üzerine, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kuruluna dosyanın tevdi ile rapor aldırılması üzerine Kurumun 27.05.2019 tarih, 2019/9965 sayılı Kararında; sigortalının 17.02.2016 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı maluliyet oranının, Çalışme Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde artma kaydıyla (13.03.2019) Gr4 II 1 35 B 41, E cetveline göre %37.2 olarak belirlendiği, devamında sigortalı hakkında verilen Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 03.06.2020 tarihli ve 8255 sayılı raporunda ise davacı hakkında daha önce kurulca yapılan değerlendirme ile artma kaybıyla maluliyet oranının %37,2 olarak tespitine ilişkin 27.05.2019 tarihli ve 2019/40-9965 sayılı kararın iptaline, sigortalının 17.02.2016 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı maluliyet oranının Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma gücü Kaybı oranı tespit işlemleri Yönetmeliği çerçevesinde değerlendirildiğinde düzeltme kaydıyla 31.03.2016 tarihinden itibaren maluliyetinin gerekmediğine oy birliği ile karar verildiği, yargılama aşamasında davalı talebi üzerine dosyanın sürekli iş göremezlik oranının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kuruluna gönderildiği, Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulunun 16.12.2019 tarih, 20975 karar numaralı mütalaasında ise Kendisinde eskiye ait sol göz tam görme kaybı bulunan Veli oğlu 1991 doğumlu ...’un 17.02.2016 tarihinde maruz kaldığı iş kazasına bağlı sol göz yaralanması 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında kişinin keratoplasti operasyonu geçirdiği, kaza öncesi sol vizyonunun kurum muayene tarihindeki vizyonundan iyi olmadığı mevcut belgelerde tesbit edilmiş olup,geçirdiği iş kazasının maluliyetine neden olacak düzeyde araz bırakmamış olduğundan sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığının belirlendiği yine talep üzerine bu kez ilgili dosyada Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan rapor aldırıldığı adı geçen Adli Tıp Kurumu Adli Tıp İkinci İhtisas Kurulunun 17.09.2020 tarih karar numaralı mütalaasında da ..."Kendisinde eskiye ait sol göz tam görme kaybı bulunan Veli oğlu 1991 doğumlu ...’un 17.02.2016 tarihinde maruz kaldığı iş kazasına bağlı sol göz yaralanması 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında kişinin keratoplasti operasyonu geçirdiği, kaza öncesi sol vizyonunun kurum muayene tarihindeki vizyonundan iyi olmadığı mevcut belgelerde tesbit edilmiş olup,geçirdiği iş kazasının maluliyetine neden olacak düzeyde araz bırakmamış olduğundan sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığı " belirlendiği, Mahkemece anılan dava dosyası kapsamında aldırılan raporlara göre davacının davaya konu iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğramadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 1 inci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanun'un 19 ve 25 inci maddelerine göre meydana gelen iş kazasından sonra meslekte kazanma gücü kaybın oranının %10’dan fazla olup olmadığının veya ne miktarda olduğunun tespitinde izlenecek yol, 506 sayılı Kanun'un 109 (5510 sayılı Kanun'un 95 inci) maddesinde hükme bağlanmıştır. Buna göre kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, itiraz halinde, Adli Tıp Kurumundan alınacak rapora göre karar verilmeli; Yüksek Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Tıp Kurumu raporu arasında çelişki bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla, bu çelişki giderilip, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Somut olaya dönüldüğünde davacıya ait tedavi evraklarının incelenmesi neticesinde, Ankara Numune Eğitim Araştırma Hastanesinin 08.04.2013 yatış ve 16.04.2013 çıkış tarihli epikrizinde; Göz polikliniğinde muayene edilen ve 1.göz servisine perforan göz onarımı+büllöz keratopati+psodöfaki tanısıyla yatırılan hastanın görmeler sağ tam, sol: ehp+p+,biornikroskopisinde sağ:konjonktiva doğal, kornea berrak, ön kamara derinliği doğal, pupil düzenli, lens:.berrak, sol konjonktiva doğal, kornea opak, ayrıntılar secilemıyor, lens:IOL santralize, fundus:sağ:makula papilla damar sinir ağı doğal,sol aydınlanmıyor olduğu, hastaya 09.04.2013 tarihinde sol keratoplasti yapıldığı, 09.04.2013: GAA sol gözde 4 adet 6/0 sütür ile limbus dışına Fleiringa halkası yerleştirildiği, Kornea santrali ve 16 radyal çizgi işaretlendiği,donör korneadan giyotin panç ile 8 mm buton hazırlandığı, alıcı korneadan vakum panç ile 7.5 mm buton çıkarıldığı, donör buton 4 adet 10/0 naylon kardinal sütürle yerine yerleştirildiği, 16 bayt 10/0 naylon kontinü sütür ile sütürasyonun tamamlandığı, kardinal sütürlerin alındığı, Fleiringa halkasının çıkarıldığı, subkonjonktival genta-dekort yapıldığı, kontakt lens takıldığının belirtildiği ancak anılan operasyon ve tedavi sonrasında davacının sol göz görme iyileşme durumu, kontrol muayene sonuçları ve ölçüm raporlarının dosya kapsamına getirtilmediği anılan evraklar değerlendirilmeksizin düzenlenen sürekli iş göremezlik oranı tespitine dair raporlara itibar edilerek karar verildiği anlaşılmakla eksik araştırma sonucu karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Mahkemece yapılacak iş, davacılar vekilince iddia olunan 2013 tarihli operasyon sonrasına ilişkin tedavi evrakları, kontrol muayene evrakları varsa görme oranına ilişkin yapılan ölçüm raporları dahil olmak üzere ilgili kurumdan tüm tedavi evraklarını getirtmek ve davacının davaya konu iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayıp uğramadığı hususunun celp edilecek tüm rapor ve tıbbi belgeler değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden rapor aldırmak, raporlar arasında çelişki olması durumunda ise Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi'nden rapor aldırılarak çelişkilerin giderilmesinin de gözetilmesine dikkat edilerek tereddütte mahal bırakmayacak şekilde belirlemek ve oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
