IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; fazla çalışmaların ücrete dâhil olduğuna ilişkin sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu, müvekkilinin ücretini USD üzerinden aldığı hususu davalının da kabulünde olup dinlenen davacı tanığı M.H'nin beyanı ve emsal ücret yazı cevapları ile de bu durumun ispatlandığını, USD üzerinden ücret alan işçilere TL üzerinden imzalatılan iş sözleşmesi hükümlerine itibar edilemeyeceğini, gerçeği yansıtmayan, imzasız, puantaj kayıtları ve diğer davalı delilleri ile açıkça çelişen ücret bordrolarına itibar edilmesinin ve bu bordrolar doğrultusunda mahsup işlemi yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bordrolarda yer alan fazla çalışma tahakkukları ile puantaj kayıtlarına göre tespit edilen çalışma süreleri arasında büyük farklar olduğunu, puantaj kayıtlarının işçilere boş olarak imzalatıldığını ve bu evrakların çelişkili ve tahrif edilmiş olduğunu, sunulan bordroların TL üzerinden düzenlenmiş olup gerçek ücret üzerinden düzenlenmediğini, buna göre tahakkuk ettirilen fazla çalışma tutarlarının temel ücretin bir parçası olduğunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, aksi takdirde müvekkilinin fazla çalışma alacaklarından mahrum kalacağını, kabul anlamına gelmemekle sunulan bordrolara itibar edilerek mahsup işlemi yapılacak ise de fazla çalışma hesabının bordrolarda tahakkuk ettirilen ve davalının kabulünde olan fazla çalışma saatleri doğrultusunda, müvekkilin gerçek ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini, gerçek ücretin üzerinde bir ödeme var ise ancak bu miktarın mahsubunun söz konusu olabileceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı ... Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, davacının ücretinin sözleşmede belirtildiği gibi 1.750,00 TL olduğunu, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun gözardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacaklarının sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini, ödemenin TL üzerinden hesaplanıp ödeme sırasında dövize çevrilerek ödeme yapıldığını, bordrolar ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, buna rağmen tanık beyanları ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubunun gerektiğini, davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin de "fazla çalışma" adı altında bordrolarda tahakkuk edilerek ödendiğini, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin tamamını kullanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
3. Davalı ... Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve bu konuda davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının döviz olarak hesaplanamayacağını, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını, hesaplamalara esas ücretin hatalı belirlendiğini, davacının ücretinin TL olarak kararlaştırıldığını, bu nedenle alacakların USD üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yıllık izin formlarına göre izinlerinin tamamını kullandığını, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun gözardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacakları sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında hata bulunmadığı, davanın ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti açısından kısmi, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti açısından belirsiz alacak davası olarak açıldığı, dava tarihi dikkate alındığında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının zamanaşımına uğramadığı, belirsiz alacak davasında alacağın tamamı için davanın açılması ile zamanaşımı kesileceğinden bedel artırımı ile artırılan kısımların zamanaşımına uğrayacağından söz edilemeyeceği, iş sözleşmesinin fesih tarihi ve dava ile ıslah tarihi gözetildiğinde davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının zamanaşımına uğramadığı, davacının kabul edilen ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının döviz olarak hesaplanıp hüküm altına alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı, incelenen puantaj kayıtlarına göre işe gelmeyen işçinin o gün için de imzasının bulunması gibi çelişkili durumlar dikkate alındığında kayıtlara itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının haftada 4 gün 08.00-21.00 saatleri arasındaki 13 saatlik çalışmasından 1,5 saat ara dinlenmesinin tenzili ile günde 11,5 saat, 2 gün 08.00-18.00 arasındaki 10 saatlik çalışmasından 1 saat ara dinlenmesinin tenzili ile günde 9 saat, olmak üzere (4x11,5)+(2x9)= (46+18)=64 saat
çalışılarak, haftalık normal çalışma süresinin (64-45)= 19 saat aşıldığı, tanığın beyanı esas alınarak dört hafta
tatilinin ikisinde çalışıldığının kabulü hâlinde, hafta tatillerindeki 11,5 saat çalışmadan 7,5 saat olan normal süreyi
2 haftada aşan (4x2)=8 saatin, (8/4)=2 saat olarak haftalık fazla çalışma sürelerine ilavesi ile (19+2)=21 saat fazla çalışma yaptığı, esas bilirkişi raporunda 10 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğü belirtilmesine rağmen bu düşümün yapılmadığı, ayrıca İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda net olarak tespit edilen kıdem ve ihbar tazminatından davalılar tarafından yapıldığı belirtilen ödemenin mahsup edildiği; ancak 108,93 USD fazla çalışma ücretinin mahsup edilmediği anlaşılmakla bu yönlere ilişkin davalıların istinaf başvurusunun yerinde olduğu, her ne kadar karara esas bilirkişi raporunda fazla çalışma ücretinin aylık ücretine dâhil olduğunun kabulü ile haftalık fazla çalışma süresinden 5,2 saat çalışma mahsup edilmiş ise de davacının ücretini USD olarak aldığı, 08.12.2016 tarihli iş sözleşmesindeki ücretinin gerçeği yansıtmadığı, bu sebeple TL üzerinden ücretin belirlendiği iş sözleşmesindeki hükme itibar edilemeyeceği, yapılan mahsup işleminin hatalı olduğu, yine davacının ücreti 2.000,00 USD olarak tespit edilmiş olup düzenlenen bordrolardaki ücretlerin gerçek ücretin çok altında olduğu, bu sebeple bordrolardaki fazla çalışma tahakkuklarının davacının ücretinin bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği, mahsup işlemi yapılmasının dosya kapsamına uygun olmadığı gerekçesiyle başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
