V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan dava dışı işverenler arasında muvazaalı ilişki olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının davalının işçisi sayılıp sayılamayacağı ve fark ücret, yol ücreti, ilave tediye alacaklarının bulunup bulunmadığı, ayrımcılık tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacağının ispatı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:
"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."
3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrası ise şöyledir:
"Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez."
4. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun "Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler" başlıklı 19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
"
5. 4857 sayılı Kanun'un 5, 22 ve 32 nci maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi, 6772 sayılı Kanun'un 1 vd. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesi, Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun (657 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Taraflar arasında davalı ile davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna çalışmasının bildirildiği Şirketler arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
4. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.
5. Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersiz olması veya muvazaaya dayanması, önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin Kanun'a uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde Kanun'a uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca Kanun'a uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin Kanun'a uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanılarak tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri için de herhangi bir inceleme yapılmaksızın muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.
6. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı ... Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.
7. Somut uyuşmazlıkta İlk Derece Mahkemesince, davalı ile davacı dışı işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan itibaren davalı işçisi olduğunun kabulü ile zamanaşımı def'i gözetilerek fark ücret, ilave tediye ve yol ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki yapılan araştırma yetersizdir.
8. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... müfettişleri tarafından 2009 yılında yapılan inceleme sonucunda, davacının da dâhil olduğu işçilere yönelik hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna yönelik tespit yapıldığı görülmektedir. Muvazaanın varlığına dair kesinleşen rapor, davacının tüm çalışma süresi yönünden değil sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurur. Davacının muvazaa iddiasıyla alacaklarını talep ettiği dönem ise 01.01.2012-23.12.2015 tarihleri arasındaki dönemdir.
9. İlk Derece Mahkemesince; bu dönem için öncelikle ihale sözleşmeleri temin edilerek davacının çalıştığı her bir hizmet alım sözleşmesinin konusu, davacının ifa ettiği ... ve diğer muvazaa koşulları yönünden ayrı ayrı muvazaa incelemesi yapılması gerekir.
10. Bu noktada davacının yaptığı ... önemli olup dosya kapsamında dinlenen tanıklar davacının ameliyathanede sağlık personeli olarak çalıştığını beyan etmişlerse de sağlık personeli olarak ne ... yaptığını somut olarak ortaya koymamışlardır. Bu hâliyle davacının yaptığı işin niteliği anlaşılamamaktadır. Davacının yaptığı ..., davacı tanıkları tekrar dinlenerek ve tüm dosya kapsamı da dikkate alınarak belirlenmelidir. Bundan sonra her ihale dönemini kendi arasında değerlendirilmeli ve gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınmalıdır.
11. Davacı tarafından yapılan işin, 657 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendinde ... ... sayılmak suretiyle kapsamı belirtilen "Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı"na dâhil olması durumunda, aynı bentte mevcut "Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir." şeklindeki açıklamaya değer verilmelidir. Yapılan ... bu sınıfa dâhil değil ise asıl ... kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, asıl ... ise bu işin bölünerek alt işverene verilip verilmediği, asıl işin bölünmesinin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılan işin yardımcı ... olduğunun tespit edilmesi durumunda ise 11.09.2014 tarihinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersiz olduğunun kabulünün mümkün olmadığı dikkate alınmalı, davacının hizmet alım kapsamı dışında çalıştırılıp çalıştırılmadığı da belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
12. Asıl işverenin, işçilerin işe alınması veya görev yerlerinin değiştirilmesiyle ilgili bazı yetkileri uhdesinde tutması ... başına muvazaanın varlığını göstermeyeceği gibi işin yürütümü gereği asıl işveren yetkililerinin de işçilere emir ve talimat vermesi gereken durumlar ortaya çıkabilecektir. Bu doğrultuda, hizmet alım sözleşmesi ile üstlenilen ... kapsamında çalışan işçiye, işin yürütümü ile ilgili asıl işveren yetkililerince verilen emir ve talimatların ve asıl işverenin yönetim ve denetim hakkı kapsamında yaptığı işlemlerin, ... başına asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.
13. İhale şartname veya sözleşmesinde belirlenen ücretin etkisi ile ilgili olarak Dairemizce yapılan değerlendirmede; işçinin ihale ile belirlenen ücreti talep edebileceği, ancak bu ücretin asgari ücretle irtibatlandırılması durumunda, sonraki ihalede asgari ücretle bağlantı kurulmadığı takdirde ihalenin bitimi ile bu bağlantının kesileceği kabul edilmiştir. Diğer yandan, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayının belirlenmesi durumunda ise 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca bu ücretin altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilmelidir.
14. Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya 2012 yılının altıncı ayında asgari ücretin %40 fazlası aylık ücret olarak ödenirken yedinci aydan itibaren oranın %35'e düşürüldüğü anlaşılmış ve İlk Derece Mahkemesince 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereği davacının onayının olmaması nedeniyle fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacıya ödenmesi gereken ücret miktarının hesaplanabilmesi için öncelikle dava konusu döneme ilişkin davalı Şirketin alt işveren şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnamelerdeki düzenlemelerin tespiti ile davacı tarafından imzalanmış ... sözleşmesi bulunup bulunmadığının ve sözleşme varsa ücrete dair yeni düzenleme içerip içermediğinin araştırılıp tespit edilmesi gerekir.
15. Dosyadaki eksiklikler giderildikten sonra; davacının düşürülmeden önceki en son ücreti, sonraki dönemler için asgari olarak sabit şekilde ödenmesi gereken ücret miktarı olarak kabul edilmeli, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayı belirlendiğinde yeni ihale ile belirlenen ücretin de altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilmelidir. Davacı ile işveren arasında ... ... sözleşmesi bulunduğu tespit edilirse ... sözleşmesindeki ücreti dikkate alınarak davacının fark alacak hesabı yapılmalıdır. Bunun yerine ödenmesi gereken ücret miktarının, her dönem için o döneme ait asgari ücret esas alınarak “brüt asgari ücret+asgari ücretin fazlası” şeklinde kabul edilerek hesaplama yapılması hatalı olduğundan kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
