V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, dava konusu taşınmaza ilişkin kamulaştırma işlemi yapılmadığından bahisle hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmiş olmasının eksik incelemeye dayandığını, dava konusu taşınmazların Hazine adına tapuya kayıtlı olduğunu, taşınmazların bulunduğu bölgede DSİ tarafından yapılan baraj nedeniyle kamulaştırma kararı alınarak kamulaştırma işlemleri yapıldığını, Kamulaştırma Kanununun 30 uncu maddesine göre kamu kurumlarına ait taşınmazların diğer kurumlar tarafından kamulaştırılamayacağını ancak kanunda belirtilen usule uyularak devir işlemleri yapılabileceğini, somut olayda da dava konusu taşınmazların kamulaştırma sahası içinde bulunması nedeniyle kamulaştırma işlemine tabi tutulduğunu, kurumlar arasında anlaşma sağlanarak tahsis işlemi yapıldığını ve Hazine tarafından DSİ'ye devredildiğini, bu hususun dosyaya gelen resmi kurum yazıları ile sabit olduğunu, kamulaştırma sınırları içinde bulunan taşınmazın anlaşma sonucu devredilmiş olmasının kamulaştırma işlemi olduğunu, ayrıca önceki bozma ilamlarında hukuki menfaat yokluğundan bahsedilmediğinden usuli müktesep hakkının doğduğunu, bozma ilamları doğrultusunda keşif yapılması gerekirken eksik araştırma ile hatalı karar verildiğini, keşif yapılması durumunda taşınmazların kamulaştırma alanında kaldığının anlaşılacağını, DSİ tarafından yapılan bir baraj olduğunu ve baraj göletinin sınırları kapsamında kalan taşınmazlar hakkında kamulaştırma kararı alındığının sabit olduğunu, açıklanan ve re’sen dikkate alınacak sair sebeplerle kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, muhdesat tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.
2. Bilindiği üzere; bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur (4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 684 üncü maddesinin birinci fıkrası). Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer (4721 sayılı Kanunun 718 inci maddesi). 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi Eşya Hukukunda, muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir.
3. Muhdesat, şahsi bir hak olup ( 4721 sayılı Kanunun 722, 724 ve 729 uncu maddeleri), sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez.
4. Tespit davası, kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Bilindiği üzere, tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 106 ncı maddesinin ikinci fıkrası) ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini kaybetmemesi gerekir. Tespit davaları eda davalarının öncüsüdür, bu nedenle eda davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmektedir. Hukuki yararın bulunması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re'sen gözetilir. Hukuki yararın bulunmadığının tespiti halinde davanın, dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmelidir (6100 sayılı Kanunun 114/1-h, 115 inci maddeleri).
5. Öğretide ve Yargıtayın devamlılık gösteren uygulamalarında, taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir.
6. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tescili ve zilyedin hakları” başlıklı 19 uncu maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Başkası adına tapulu, sahipsiz ve/veya zilyedi tarafından iktisap edilmemiş yerin kamulaştırmasında binaların asgarî levazım bedeli, ağaçların ise 11 inci madde çerçevesinde takdir olunan bedeli zilyedine ödenir...”
7. 26.05.2004 tarihli ve 5177 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 19 uncu maddesine eklenen ek fıkra hükmüne göre, başkası adına tapulu veya tapusuz bir taşınmazın kamulaştırılması halinde, taşınmazda malik olmayan ancak üzerindeki muhdesatı meydana getiren kişilere muhdesatın kamulaştırma bedelinin kendisine verilmesini sağlama amacıyla tespit davası açma hakkı tanınmış ise de, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, kamuya ait mera, yaylak, kışlak, genel harman yeri, orman, aktif dere yatağı niteliğindeki taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacakları, bu taşınmazların zilyetlikle edinilemeyecekleri, bu nedenle bu nitelikteki taşınmazlar üzerinde meydana getirilen muhdesatlara da hukuki değer verilemeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.
8. Bunun yanında, davacıların taleplerinin bir yandan da mülkiyet hakkının ihlali açısından incelenmesi gerektiğinden (Anayasa Mahkemesinin 29.05.2019 tarihli ve 2016/58283 numaralı Mehmet Emin Öztekin başvurusu), davacıların, Hazineye ait ve özel mülkiyete konu olamayacak bir taşınmazı kullanması sebebiyle haksız zilyet durumunda olduğu açık olmakla birlikte, mülkiyet hakkı sahibinin davalıyı taşınmazdan tahliyesi yoluna gidip gitmediğinin, ecrimisil bedeli tahsil ettirilip ettirilmediğinin, davacının ağaç dikerek ve yetiştirerek taşınmazı kullanması nedeniyle ağaçların davacı yararına ekonomik bir değerinin bulunduğundan, ağaçlar yönünden davacıların Anayasanın 35 inci maddesi kapsamında korunmaya değer bir menfaatinin bulunup bulunmadığı, yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığı, müdahalede kamu yararına dayalı bir amaç olup olmadığı hususları yanında davacının mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu değerlendirmede ölçülülük ilkesinin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğunun gözetilmesi, özellikle kamusal makamların tutum ve davranışlarının inceleme konusu yapılması, olayın gelişiminde kamu makamlarının edilgen tutumu sebebiyle bütün zarara tek başına davacıların katlanması sonucuna yol açılıp açılmayacağının, şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yükleyip yüklemeyeceğinin, davacıların mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin davacılar aleyhine bozulup bozulmadığının ve müdahalenin ölçülü olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
9. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 25 inci maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
" Baraj, sulama şebekeleri ve boru hatları, karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı gibi gelecek yıllara sari büyük projelerde kamu yararı kararı kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılmak suretiyle ilan edilir. Kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmaz."
10. Kamulaştırma Kanununun 30 uncu maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz. Taşınmaz mala, kaynak veya irtifak hakkına ihtiyacı olan idare, 8 inci madde uyarınca bedelini tespit eder. Bu bedel esas alınarak ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvurur. Mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlık, alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idarî dairesince incelenerek iki ay içinde kesin karara bağlanır.
3. Değerlendirme
1. Somut uyuşmazlıkta Mahkemenin 12.12.2019 tarih ve 2019/372 Esas, 2019/634 Karar sayılı kararı ile, Kadastro Kanununun 12 nci maddesinde öngörülen hak düşürücü süre de dikkate alınarak özel mülkiyete konu olamayacak nitelikteki yol üzerinde kalan dut ağaçları yönünden davanın reddine ilişkin verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmemiş ve belirtilen gerekçeler de yerinde görülerek usuli müktesep hakkı gereğince dut ağaçlarına ilişkin verilen red kararı isabetli bulunmuştur.
2. Dava konusu badem ağaçlarının üzerinde bulunduğu iddia olunan 4 parsel sayılı taşınmaz tapuda "hali arazi" vasfıyla, 5 parsel sayılı taşınmaz ise "gövde alanı ve yol" vasfıyla Hazine adına kayıtlıdır. 4-5 yaşlarında olduğu tespit edilen badem ağaçlarının toplamda 1529 adet olduğu tespit edilmiş ise de parsel bazında isabet ettiği miktar tespit edilmemiştir.
3. Dosyaya DSİ tarafından ibraz edilen 04.12.2019 tarihli yazıda, dava konusu 4, 5 sayılı parsellerin 1 inci aşama şantiye sahası içinde bulunan baraj ulaşım yolunda kaldığı belirtilmiş; bilahare ibraz edilen tarihsiz yazıda dava konusu 4 ve 5 parsellerle ilgili herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmadığı bildirilmiş; DSİ tarafından en son ibraz edilen 07.01.2022 tarihli yazı ile, baraj gövdesi vasıflı 5 sayılı parselle ilgili Kurumun tahsis talebinin olduğunu ve tahsisin gerçekleştiği bildirilmiştir. Tahsise dayanak evrakın incelenmesinde ise, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67 ve 70 inci maddesine göre işlem yapılması kaydıyla 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinin (d) bendi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 47 nci maddesi gereğince "Ergani Barajı olarak kullanılmak üzere" Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne hizmetin devamı süresince kesin tahsisin yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, 4 ve 5 parsellerle ilgili herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmadığı yönündeki yazı cevabı ile yetinilmiş ise de bu husus, DSİ tarafından verilen yazı cevabının 4 ve 5 parsellerin (Ergani Barajının) baraj alanı kamulaştırması projesi kapsamı içinde kalıp kalmadığı yönünden bir değerlendirme içermemesi ve dosyadaki diğer müzekkere cevapları ile kısmen çelişkili olması nedenleriyle doğru görülmemiştir. Hazineye ait taşınmazlar için bu taşınmazların kamulaştırma planında gösterilmesi hukuki yarar için yeterlidir. Hukuki yararın, ilgili belgeler temin edilmek ve keşif yapılmak suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir. Öte yandan DSİ'nin 07.01.2022 tarihli yazı cevabında 5 parsele ilişkin tahsisin dayanağı olarak gösterdiği yasal düzenlemeler de farklı hukuki ilişkilere ilişkin olup kesin tahsisin hukuki niteliğinde de duraksama oluşmuştur.
4. Mahkemece Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 09.05.2019 ve 09.03.2021 tarihli bozma ilamlarına uyulmuş ise de gereği yerine getirilmemiştir. Bozma ilamında belirtildiği üzere DSİ Müdürlüğünden Ergani Barajına ilişkin kamulaştırma evrakları (haritaları) istenilmeli, dava konusu taşınmazların bulunduğu mahale ilişkin kamulaştırma kararı (kamu yararı kararı) alınıp alınmadığı, dava konusu taşınmazların kamulaştırma planına dahil edilip edilmediği, Ergani Barajı alanı kamulaştırma projesi sahası içinde kalıp kalmadıkları, taşınmazların su kodunun altında kalıp kalmadığı, özel mülkiyete tabi olabilecek nitelikte olup olmadıkları, Kamulaştırma Kanununun 25 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre kamu yararı kararının alınıp alınmadığı, alınmışsa tarihi, dava konusu muhdesatların (ağaçların) yaşlarına göre, kamulaştırma tarihinden önce mi yoksa sonra mı dikildiğinin tespit edilmesi ve Kamulaştırma Kanununun 25 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Ayrıca dava konusu muhdesatların her biri açısından hangi dava konusu parselde kaldığının da tespiti gerekmektedir. Bu hususların tespit edilebilmesi için öncelikle ilgili belgelerin, kamulaştırma evraklarının, haritalarının, Ergani Baraj projesinin temin edilmesi, mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılması, fen bilirkişi eliyle kadastro paftası ve kamulaştırma haritası ölçekleri eşitlenerek zemine uygulanması, bu yolla muhdesatların üzerinde bulunduğu taşınmazın gerçekten Ergani Baraj kamulaştırma alanı (sahası) içinde kalıp kalmadığının, davacının tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığının belirlenmesi, bu hususları gösterir denetime elverişli rapor alınması ve nihai olarak toplanan ve toplanacak tüm delillerin sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve çelişkili (ve yetersiz) müzekkere cevapları ile yetinilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
