VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; müvekkilleri ile ... AŞ arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiğini, her ihale döneminin ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, davacının üyeliğinin sadece ... AŞ’ye bildirilmesinin yeterli olmadığını, Belediyeye bildirilmesi gerektiğini, ıslah zamanaşımının dikkate alınmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalının tarafı olduğu asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 nci maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 nci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları ile 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.
3. Dairemizin 05.12.2022 tarihli ve 2022/14769 Esas, 2022/16010 Karar sayılı ilâmının ilgili bölümü şu şekildedir:
''...
2. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının hesap konusu çalışma döneminde (20.08.2014-01.05.2017 tarihleri arasında) davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kapsamında davalı Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünde yol ustası olarak çalıştığı hususu uyuşmazlık dışıdır.
3. ... tarafından dava dışı Şirket nezdinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporda, davacının çalıştığı ihalelere ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında istihdam edildiği hususu ile dava dışı Şirketin davalı Belediyeden ayrı bir organizasyondan, uzmanlıktan ve hukuksal bağımsızlıktan yoksun olduğu, davalı Belediyenin işçilerini kendi bordrosunda gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediği, yönetim hakkının davalı ... tarafından kullanıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiş ise de; 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu sebeple söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf bu sebeple muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.
4. Somut olayda, davacının 09.08.2014 tarihinde başlayan çalışmalarının hangi ihale veye ihaleler kapsamında olduğunun, işçinin ihalede tanımlanan işinin tespiti için Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerekli araştırmalar yapılmış olup davalı ... tarafından 03.03.2022 tarihli yazı ekinde dört tane hizmet alım sözleşmesinin gönderildiği görülmüştür. Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin genel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri mahiyetinde oldukları anlaşılmaktadır.
5. Davalının kabulünde olduğu üzere, davacının belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı sabit olduğundan yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi hükümleri dikkate alındığında davacının 2014/55194 ihale numaralı, 30...2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamı dışında çalıştırıldığı diğer personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının 01.07.2014-31.12.2016 dönemi dışındaki çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabulü belirtilen gerekçe sebebiyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
6. Öte yandan, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda sorumluluk primi alacağının davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı kabulü ile hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının yol ustası olarak çalıştığı hususu sabit olduğundan sorumluluk primi alacağının yapılan ... dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
...''
3. Değerlendirme
1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
2. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.
3. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde esasen Belediyenin görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Maddenin sözü edilen bendinin birinci cümlesinde "...yaptırır." ibaresi yer almakta ise de; genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden, asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunlu olduğu hususu gözetildiğinde, maddede sayılan işlerin tamamının alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Kanun koyucu tarafından 14 üncü maddede sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceğine ilişkin sınırlamaya ise 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde yer verilmektedir. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinde belirtilen asıl işlerin, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde belirtilen sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verilebileceği düzenlenmiş olup bu işlerin belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.
4. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı ... Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.
5. 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
6. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirilecek olursa İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda; ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun geçersizliğinin tespiti talebiyle açılan davada, ... Belediyesi ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair tespitin Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, 2009-2015 yılları arası hizmet alımlarına ilişkin tüm sözleşmelerin aynı içeriği haiz olduğu, buna göre davacının dava dışı Şirket nezdinde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
7. Ancak yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ile ilke ve esaslar dikkate alındığında, davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun ... başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.
8. Dairemizin 17.11.2020 tarihli bozma ilâmında davacının da muvazaa tespiti yapılan ve kesinleşen hizmet alım sözleşmesinin kapsamında çalışan işçilerden olduğu düşünülerek "... kesinleşen müfettiş raporu ile muvazaaya dayalı olduğu tespit edilen sözleşmelerin geçerli olduğu dönem yönünden hesaplanan ve hüküm altına alınan alacaklar bakımından mahkeme kararının doğru olduğu ..." belirtilmiştir. Bu durum maddi hatadan kaynaklandığından maddi hataya dayalı bozma ilâmı taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturmaz.
9. Bozma ilâmında her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek davalı ile dava dışı ... AŞ arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
10. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden uyuşmazlık döneminde; davacının 01.04.2013-30...2014 tarihlerinde 1180982 sicil No.lu ... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. Zem. Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk. Ot. ve AŞ unvanlı (İşyeri sicil Bilgileri başlıklı yazıda işyeri unvanı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) işyerinde, 01.07.2014-20.10.2015 tarihlerinde 1214983 sicil No.lu ... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. Zem. Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk. Ot. ve .... unvanlı işyerinde sigortalı olduğu anlaşılmaktadır.
11. ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri dosyada bulunmadığından, Dairemiz eksiklik talebi yazısı ile temin edilerek yapılan incelemede; davacı temizlik işçisi olarak çalışmış olup davacının adının, muvazaa tespiti yapılan 01.04.2013-30...2014 tarihli 170 Personelli Temizlik Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olmadığı, aksine muvazaalı olmadığı kabul edilen ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ile ... AŞ arasında yapılan 27...2012 tarihli "... İlçesi ... Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşıma İşine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi" kapsamında çalışan işçilerin arasında olduğu görülmüştür.
12. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, 01.04.2013-30...2014 dönemi yönünden davacının muvazaalı olmadığı kabul edilen hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı dosya kapsamı ile sabit olduğundan bu döneme ilişkin taleplerin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
