V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
Davalılar vekilleri; istinaf dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile ayrı ayrı temyiz yoluna başvurmuşlardır.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin feshi ve buna bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, ücret seviyesi ile ödenmeyen ücret alacağının bulunup bulunmadığı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücretinin hesaplanması ve işçilik alacaklarından davalıların sorumluluğu konularındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 6, 17 ve 22 nci maddeleri ile 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (f) alt bendi, 32, 41, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
3. Dairemizin 15.02.2022 tarihli 2022/1226 Esas, 2022/1766 Karar sayılı ilâmında işyeri devrine ilişkin benimsenen ilkeler şöyle açıklanmıştır:
"...
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı kanun'un maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.
Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.
İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.
..."
4. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığının tespitinde benimsenen ilkelerin açıklandığı Dairemizin 11.03.2021 tarihli ve 2021/961 Esas, 2021/5954 Karar sayılı bölge adliye mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemine ilişkin kararı.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İşyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği işveren ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır.
3. 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı, işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma şartlarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmaktır.
4. Somut uyuşmazlıkta ortopedi doktoru olarak çalışan davacı işçinin çalıştığı Hastanenin, devir sözleşmesi ve ticaret sicil kayıtlarına göre 22.03.2016 tarihinde davalı Çorlu Şifa Şirketinden davalı ... Şirketine devredildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının iş sözleşmesinin son bulduğu 01.04.2016 tarihine kadar devreden Şirkette çalışmasının gözüktüğü ve işten çıkışının 03 kodu ile istifa olarak bildirildiği görülmüştür. Dosyada mevcut 01.04.2016 tarihli davacı tarafça yazı ve imza itirazına uğramayan el yazılı ve imzalı istifa dilekçesinde; sözleşmedeki ödemeler maddesine uyulmadığından iş sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiği yazılıdır. 30.03.2016 tarihli whatsapp yazışmalarına göre ise davalı ... davacıdan son kararını bildirmesini istemiş; davacı, daha düşük ücret teklifi yapıldığından yeni sözleşme imzalamasının mümkün olmadığını belirterek yeni Hastanede başarılar dilemiştir. Davacı tanıkları; Hastaneyi devralan Şirketin davacının ücret ve hak edişlerini düşürdüğünü, davacının buna muvafakat etmediğini beyan etmişlerdir. Dosya içerisinde yer alan istifa dilekçesi, whatsapp yazışmaları ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının çalıştığı Hastaneyi devralan İrmet Şirketinin davacıya yeni çalışma koşulları çerçevesinde daha düşük ücret teklif ederek çalışmaya devam etmesini istediği, davacının ise bu koşulları kabul etmeyerek iş sözleşmesini kendisinin feshettiği anlaşılmıştır. Davacının devralan Şirket tarafından ücret ve hak edişlerinin düşürülmesi, işçi aleyhine çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğindedir. Davacının bu değişikliğe 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde öngörülen şekilde yazılı onayı bulunmamaktadır. İşveren tarafından çalışma koşullarındaki esaslı değişikliğin geçerli bir nedene dayandığı da usulüne uygun olarak ispat edilmemiştir.
5. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda çalışma koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (f) alt bendinde belirtilen hâl, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da kıdem tazminatı ödenmelidir. Çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi hâlinde ise kıdem ve ihbar tazminatlarını talep hakkı doğar. Dairemizin yerleşik hâle gelen içtihatları bu yöndedir.
6. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda; aleyhine çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılan davacı, iş sözleşmesini çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle sona erdirmiştir. Çalışma koşullarının işveren tarafından uygulanmaması sebebiyle davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin kabulü isabetli olmuş ise de, ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile talebin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
7. İşçi icap nöbetinde evinde ve bulunduğu yerleşim yerinde zamanı serbestçe değerlendirebilir. İhtiyaç duyulduğunda işyerine girmek zorunda olması icap nöbetinde geçen tüm sürenin çalışma süresinden sayılmasını gerektirmez. İşçinin nöbet sırasında işyerine giderek gerçekleştirdiği çalışma nedeniyle geçen süre, çalışma süresinden sayılacaktır. İşyerine gitmesini gerektirecek bir durumun ortaya çıkmaması durumunda ise, uygun bir sürenin çalışma süresinden sayılması hakkaniyet gereğidir. Zira işçi her ne kadar serbestçe kullanabileceği bir zamana sahip ise de işyerine gitmek için her an hazır durumda olması gerekmektedir. Tüm bu hususlar dikkate alınarak icap nöbetinde fiilen daha fazla çalışıldığı kanıtlanmadığı takdirde, icap nöbetinde geçen sürenin 1/8’i çalışma süresinden sayılmalıdır
8. Somut uyuşmazlıkta ise davacı; haftanın 5 günü 08.30-18.00 saatleri, cumartesi günü 08.30-17.00 saatleri arasında çalıştığını, haftanın 7 günüde 2'şer saat icapçı olduğunu iddia etmiş; davacı tanıklarından İ.G.; davacının hafta içi 08.00-18.00, cumartesi 08.00-15.00 saatleri arasında ve haftada en az 2-3 kez icapçı olduğunu, icap çalışmasının 1-2 saat sürebildiğini, icapçı olduğunda hasta geldiği zaman Hastaneye çağrıldığını; E.T. ise davacının hafta içi 08.00-18.00, cumartesi 08.00-15.00 saatleri arasında ve haftada en az 3-4 kez icapçı olduğunu, gelen hastaya bağlı olarak icap çalışmasının 1-2 saat sürebildiğini, icapçı olduğunda hasta geldiği zaman Hastaneye çağrıldığını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 3 günü 08.30-19.30, 2 günü 08.30-18.00 ve cumartesi günleri de 08.30-15.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Buna göre davacının haftanın 3 günü 1,5 saat icap nöbeti tuttuğunun kabulü ile fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Şu hâlde yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda değerlendirme yapıldığında; icap nöbetinde geçen sürenin 1/8'inin çalışma süresinden sayılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olmuştur.
9. Feshe bağlı haklardan olan kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacağından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu husus dikkate alınmadan devreden işveren Çorlu Şifa Şirketinin yıllık izin ücretinden sorumlu tutulması da ayrıca hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
