V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve ... Şirketi vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı ... Şirketi vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 6356 sayılı Kanun'un 4 üncü ve 5 inci maddeleri kapsamında işkolu tespitine itiraz istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası 371 inci maddesi.
2. 6356 sayılı Kanun’un "Kuruluş serbestisi" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Sendikalar kuruldukları işkolunda faaliyette bulunur.”
3. 6356 sayılı Kanun’un “İşkolları” kenar başlıklı 4 üncü maddesi de şöyledir:
“(1) İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir.
(2) Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır.
(3) Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”
4. 6356 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Bir işyerinin girdiği işkolu bu işyerinde yürütülen asıl işe göre belirlenir. İşyerindeki yardımcı işler de asıl işin dâhil olduğu işkolundan sayılır. Bir işyerinde yürütülen yardımcı işin alt işveren tarafından üstlenilmesi halinde, bu ... artık asıl işveren yönünden yardımcı ... olarak kabul edilemez. Bu işler alt işveren bakımından asıl ... kabul edilir ve işkolu buna göre belirlenir.”
5. 6356 sayılı Kanun’un “İşkolunun tespiti” kenar başlıklı 5 inci maddesi ise şöyledir:
“(1) Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. (Ek cümle: 12/10/2017-7036/29 md.) Karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde bölge adliye mahkemesi iki ay içinde kararını verir. (Değişik cümle: 12/10/2017-7036/29 md.) Bu karara karşı temyiz yoluna başvurulması hâlinde Yargıtay, uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.
(2) Yeni bir toplu ... sözleşmesi için yetki süreci başlamış ise işkolu değişikliği tespiti bir sonraki dönem için geçerli olur. İşkolu tespit talebi ve buna ilişkin açılan davalar, yetki işlemlerinde ve yetki tespit davalarında bekletici neden sayılmaz.
(3) İşkolu değişikliği yürürlükteki toplu ... sözleşmesini etkilemez.”
6. 19.12.2012 tarihli ve 28502 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının tespit tarihinde yürürlükte bulunan metni şöyledir:
“(1) Bir işyerinin hangi işkoluna girdiği konusunda anlaşmazlık çıkması halinde, ilgililerin başvurusu üzerine, işkolu, o işyerinde yürütülen işin niteliğine göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenir. Bakanlık tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanununun 5 inci maddesine göre kararın yayımından itibaren onbeş gün içinde dava açabilir.”
7. 5393 sayılı Kanun'un "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14 üncü maddesi şöyledir:
"Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt ...; coğrafî ve ... bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, ... ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, ... ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il ... idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…)(Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.
b) (…)10 Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve ... tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. (Değişik ikinci cümle:12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/17 md.; Değişik: 12/7/2013-6495/100 md.) Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik etmek amacıyla yapacakları nakdi yardım, bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın; büyükşehir belediyeleri için binde yedisini, diğer belediyeler için binde on ikisini geçemez.
Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.
Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda engelli, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.
Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.
Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/29 md.) Sivil hava ulaşımına açık havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun kapsamı dışındadır."
8. 5393 sayılı Kanun'un "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesi şöyledir:
"Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:
a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.
b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.
c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.
d) ... kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki ... hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal ..., su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak.
e) Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.
f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.
g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak.
h) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.
i) Borç almak, bağış kabul etmek.
j) Toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali, fuar alanı, mezbaha, ilgili mevzuata göre yat limanı ve iskele kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek veya bu yerlerin gerçek ve tüzel kişilerce açılmasına izin vermek.
k) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.
l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.
m) Beldede ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi ve kayıt altına alınması amacıyla izinsiz satış yapan seyyar satıcıları faaliyetten men etmek, izinsiz satış yapan seyyar satıcıların faaliyetten men edilmesi sonucu, cezası ödenmeyerek iki gün içinde geri alınmayan gıda maddelerini gıda bankalarına, cezası ödenmeyerek otuz gün içinde geri alınmayan gıda dışı malları yoksullara vermek.
n) Reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda standartlar getirmek.
o) Gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, ... sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; hafriyat toprağı ve moloz döküm alanlarını; sıvılaştırılmış ... gazı (LPG) depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hurda depolama alanları ve satış yerlerini belirlemek; bu alan ve yerler ile taşımalarda çevre kirliliği oluşmaması için gereken tedbirleri almak.
p) Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç ... yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.
r) (Ek: 12/11/2012-6360/18 md.) Belediye mücavir alan sınırları içerisinde 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına ... ve ... estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığında yer seçim belgesi vermek,
s) (Ek: 4/4/2015-6645/84 md.) Belediye sınırları içerisinde, ... ruhsatı veya ... kullanma izni hangi idare tarafından verilmiş olursa olsun, hizmete sunulacak olan asansörlerin tescilini yapmak, ilgili teknik mevzuat çerçevesinde yıllık periyodik kontrollerini yapmak ya da yetkilendirilmiş muayene kuruluşları aracılığıyla yaptırmak, gerekli hâllerde asansörleri hizmet dışı bırakmak.
ş) (Ek:24/12/2020-7261/33 md.) Bisiklet yollarının ve şeritlerinin, bisiklet ve elektrikli skuter ... ve şarj istasyonlarının, yaya yollarının ve gürültü bariyerlerinin planlanması, projelendirilmesi, yapımı, bakımı ve onarımıyla ilgili işleri yürütmek.
(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/84 md.) (s) bendi uyarınca asansörlerin yıllık periyodik kontrolünü yapacak belediyeler ile yetkilendirilmiş muayene kuruluşlarının sahip olması gereken şartlar, yıllık periyodik kontrol esasları ile yıllık periyodik kontrol ücretleri ... Belediyeler Birliği, ... Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ve ... Standardları Enstitüsü temsilcilerinin de yer alacağı bir komisyon tarafından belirlenir. Konuya ilişkin düzenlemeler, komisyon kararları doğrultusunda Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yapılır.
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/18 md.) (r) bendine göre verilecek yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücret Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca belirlenir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir.
(l) bendinde belirtilen gayrisıhhî müesseselerden birinci sınıf olanların ruhsatlandırılması ve denetlenmesi, büyükşehir ve il merkez belediyeleri dışındaki yerlerde il ... idaresi tarafından yapılır.
Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.
İl sınırları içinde büyükşehir belediyeleri, belediye ve mücavir alan sınırları içinde il belediyeleri ile nüfusu 10.000'i geçen belediyeler, meclis kararıyla; turizm, sağlık, sanayi ve ticaret yatırımlarının ve eğitim kurumlarının su, termal su, kanalizasyon, doğal ..., yol ve aydınlatma gibi alt ... çalışmalarını faiz almaksızın on yıla kadar geri ödemeli veya ücretsiz olarak yapabilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak olabilir; sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere Çevre ve Şehircilik Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla taşınmaz tahsis edebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/18 md.) Belediye ve bağlı idareler, meclis kararıyla mabetlere, eğitim kurumlarına, yurtlara, okul pansiyonlarına ve hastanelere indirimli bedelle ya da ücretsiz olarak içme ve kullanma suyu verebilirler.
Belediye, belde sakinlerinin belediye hizmetleriyle ilgili görüş ve düşüncelerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması yapabilir.
Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.
Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/121 md.) İcra dairesince haciz kararı alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal gösterilmesi istenir (…). On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak (…) şekilde yapılamaz.
(Ek fıkra:22/12/2021-7349/10 md.) Belediyeler, kendisinden izin veya ruhsat almak ya da hat kiralamak suretiyle çalışan ve toplu taşıma hizmeti yürüten gerçek ve tüzel kişilere; nüfus, hattın uzunluğu ve hattı kullanan sayısı kriterlerini esas alarak tespit edeceği hatlardaki toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlananlara ilişkin gelir desteği ödemesi yapabilir.
"
9. 5393 sayılı Kanun’un “Şirket kurulması” kenar başlıklı 70 inci maddesi şöyledir:
“Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.”
10. 5393 sayılı Kanun’un 70 inci maddesinin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir;
“Madde ile bir taraftan belediyelerin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır”
11. 5393 sayılı Kanun’un genel gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir;
"Mahallî idareler alanında çağdaş eğilimlerden biri yerel nitelikli görev ve hizmetler bakımından bu idarelerin genel yetkili olmaları, diğeri etkinlik sağlamak amacıyla mahallî idare sayılarının azaltılmasıdır. Görev bölüşümü dendiği zaman merkezî idare ile mahallî idareler arasındaki görev bölüşümü ilk akla gelen konu olmakla birlikte, mahallî idarelerin kendi aralarındaki görev bölüşümü de büyük önem taşımaktadır. Tasarıda bazı istisnalarla belediyelerin mahallî müşterek hizmetler bakımından kendi sınırları içinde genel yetkili olmaları öngörülmektedir. Genel yetkililik, kanunların yasaklamadığı veya başka bir kuruluşa vermediği bütün yerel hizmetler hakkında mahallî idarelerin görevli ve yetkili olmaları anlamına gelmektedir. Bu, ülkemizin kabul ettiği Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının ve Anayasanın 127 nci maddesinde mahallî idarelerin görev ve yetkilerinin belirlenmesinde ölçüt olarak belirtilen 'mahallî müşterek ihtiyaç' kavramının gerekli kıldığı bir ilkedir."
3. Değerlendirme
1. Somut uyuşmazlıkta; davalı Bakanlık tarafından 03.04.2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2018/21 Karar numaralı işkolu tespiti kararına göre davalı ... Şirketi işverenliğe ait (...) SGK sicil No.lu işyerinde okul öncesi eğitim işinin yürütüldüğü, bu nedenle yapılan işin İşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numaralı ticaret, büro, eğitim ve ... sanatlar işkolunda; (...), ...), (...), (...) ve (...) SGK sicil No.lu işyerlerinde içecek sunum hizmetleri olarak tanımlanan işlerin yürütüldüğü, bu nedenle yapılan işin İşkolları Yönetmeliği'nin 18 sıra numaralı konaklama ve eğlence işleri işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.
2. 6356 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince davalı Bakanlık ... müfettişi tarafından yapılan işkolu tespiti incelemesi sonucunda tanzim edilen 30.01.2018 tarih ve 7229-...-4/10524-...-3 numaralı inceleme raporunda; (...) SGK sicil No.lu işyerinde ... ... ... Gündüz Bakımevi ünvanı altında, kreş ablası, doktor, kreş öğretmeni, aşçı, garson, temizlik işçisi, bulaşıkçı vb. ünvanlara sahip işçilerle 3-6 yaş aralığındaki çocukların eğitim ve bakım faaliyetinin yürütüldüğü, (...) ve (...) SGK sicil No.lu işyerlerinde fırın ustası, aşçı yardımcısı, garson, pide ustası vb. ünvanlı işçilerle pide/lahmacun pişirme ve servis işinin, (...) ve (...) SGK sicil No.lu işyerlerinde ... ve diğer içeceklerin hazırlanması ve servis işinin, (...) SGK sicil No.lu işyerinde fast food şeklinde tabir edilen tost, hamburger, sandviç, ...-kahve hazırlanması ve servis işinin yürütüldüğü tespit edilmiştir.
3. Bu inceleme raporunda, işkolu tespitine konu (...) SGK sicil No.lu işyerinde yapıldığı tespit edilen 3-6 yaş aralığındaki çocukların eğitim ve bakım faaliyeti şeklindeki okul öncesi eğitim faaliyetinin İşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numaralı ticaret, büro, eğitim ve ... sanatlar işkolunda, (...), ...), (...), (...) ve (...) SGK sicil No.lu işyerlerinde içecek sunum hizmetleri olarak tanımlanan işlerin İşkolları Yönetmeliği'nin 18 sıra numaralı konaklama ve eğlence işleri işkolunda yer aldığı belirlenmiştir.
4. Yargılama safhasında alınan ....01.2020, 15.04.2020 ve ....11.2020 havale tarihli bilirkişi raporlarında; davalı ... Şirketinin %98 hissesinin dava dışı ... Belediyesine ait olduğu, belediye şirketlerinin işkolu tespitine ilişkin yargı kararlarında bu şirketlerin belediye hizmetlerinin yürütülmesi için kurulup kurulmadığı, bu şirketlerce üretilen mal ve hizmetlerin ağırlıklı olarak belediye hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığı hususlarının araştırılmasına işaret edildiği, davalı ... Şirketinin ... sözleşmesinde yazan işlerin dava dışı ... Belediyesinin yapmakla ödevli olduğu işler kapsamında olmadığı, dava konusu işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliği'nin 20 sıra numaralı genel işler işkolunda yer almadığı, 03.04.2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2018/21 karar numaralı işkolu tespit kararının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
5. Dairemiz içtihadına göre belediyelerin görev, sorumluluk ve imtiyazları kapsamında yer alan faaliyetlerin yürütülmesi ve yapılan işin niteliğine ilişkin ayrıksı bir düzenleme bulunmaması durumunda, gerek doğrudan belediyeye ait işyerleri gerekse belediye şirketlerine ait işyerlerinin kural olarak genel işler işkolunda yer aldığı kabul edilmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 13.10.2022 tarihli ve 2022/12975 Esas, 2022/12276 Karar sayılı ilâmı).
6. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belirtilen faaliyetlerin, belediyeler tarafından yerine getirilmesi bakımından bir görev ve sorumluluk olarak öngörülmesi sebebiyle belediye hizmetleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Bununla birlikte 5393 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde belirtilen faaliyetlerin yetki ve imtiyaz olarak öngörülmesi sebebiyle anılan hüküm bakımından ayrıca değerlendirme yapılması gerekmektedir.
7. Nitekim 5393 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak" şeklindeki düzenleme ile yerel hizmetler bakımından belediyelerin genel yetkili olması öngörülmüş ise de hangi nitelikteki faaliyetlerin münhasıran belediyelerin görev ve sorumlulukları kapsamında belediye hizmeti sayılması gerektiği belirlenmelidir.
8. Belediyelerin yetkileri kendilerine verilen görevleri yerine getirmek için onlara tanınan ve kamu gücünden kaynaklanan üstünlük ve ayrıcalıklar olup bu yetkiler 5393 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde düzenlenmiştir (Metin Günday, İdare Hukuku, ..., Onuncu Baskı, 2011, s.493.)
9. 5393 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde de ifade edildiği üzere açıkça başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahallî müşterek nitelikteki her türlü görev ve hizmetin belediyelerce yapılacağı ve bazı istisnalarla belediyelerin, mahallî müşterek hizmetler bakımından kendi sınırları içinde genel yetkili oldukları öngörülmüştür.
10. Belirtmek gerekir ki esasında serbest bir şekilde herkes tarafından yapılabilen mal ve hizmet üretimi faaliyetlerinin de belediyelerce yapılabilmesine imkân tanındığı anlaşılmış ise de bu faaliyetlerin münhasıran belediyelerin yetkileri ve imtiyazları kapsamında yürütüldüğü kabul edilemez. Bu anlamda olmak üzere dava konusu 6 işyerinden 5'inde yürütülen içecek sunum hizmeti işi, esasen serbest bir şekilde herkes tarafından yapılabilen mal ve hizmet üretimi faaliyeti olduğundan, bu ... belediyelerin görev, sorumluluk ve imtiyazları kapsamında belediye hizmeti olarak değerlendirilemez.
11. Dava konusu (...) SGK sicil No.lu işyerinde yapıldığı tespit edilen okul öncesi eğitim faaliyetinin ise 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Okul öncesi eğitim kurumları açabilir;..." ifadesi, Anayasa Mahkemesinin 24.01.2007 tarihli ve 2005/95 Esas, 2007/5 Karar sayılı kararı ile 2709 sayılı ... Cumhuriyeti Anayasası’nın 127 nci maddesine aykırı olduğundan bahisle iptal edildiğinden, okul öncesi eğitim faaliyeti belediyelerin görev, sorumluluk ve imtiyazları kapsamında belediye hizmeti olarak değerlendirilemeyecektir. Bu itibarla tespit konusu işyerlerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre değerlendirme yapılması gerektiği tartışmasızdır.
12. İşkolları Yönetmeliği'ne ekli cetvelde "Lokantalar ve seyyar yemek hizmeti faaliyetleri" 56.10 işkolu kodu, "İçecek sunum hizmetleri" 56.30 işkolu kodu ile 18 sıra numaralı konaklama ve eğlence işleri işkolu başlığı altında, "Okul öncesi eğitim" ise 85.10 işkolu kodu ile 10 sıra numaralı ticaret, büro, eğitim ve ... sanatlar işkolunda yer almaktadır. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre Bakanlık işkolu tespit kararı isabetli olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Belirtilen sebeplerle, 6356 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükümlerin bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
