V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; müvekkilinin, adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu sahte reçete bedelini ödeyerek kurum zararını giderdiğini, zararı aşan kısımdan sorumlu olmadığını, bu nedenle müvekkilinden zararın 10 katı tutarında cezai şart talep edilmesinin Borçlar Kanunu’nun adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümlerine aykırı olduğunu; somut olayda 2020 yılı Protokolünün uygulanmasının gerektiğini, müvekkilinin kurumu zarara uğratma amacıyla kasıtlı olarak bir işlem yapmadığı ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğundan, protokolde yer alan kurtuluş beyyinesinden yararlanması gerektiğini; bilirkişi kurulu raporunda, cezai şartın faiziyle birlikte müvekkilinden tahsil edilmesinin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğinin değerlendirilmiş olup rapor doğrultusunda, cezai şartın tamamen iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, kararın müvekkili aleyhine hükmedilen cezai şart yönünden bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı vekili; cezai şartta yapılan indirimin fahiş olduğunu, davacının basiretli bir tacir gibi davranarak sözleşme hükümlerine uyması gerektiğini, ancak protokol hükümlerine aykırı davranarak müvekkili kurumu zarara uğratması nedeniyle davaya konu işlemlerin uygulandığını; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, davacının her yıl düzenli olarak kâr etmiş olup, cezai şartı ödemesinin ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; kurum işleminin iptali ve menfi tespit isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55 ve 161 inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 66 ve 182 nci) maddeleri,
2. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi,
3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.09.2021 tarihli 2017(19)11-943 E. 2021/984 K. sayılı kararı,
4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2013 tarihli ve 2013/23-131 E. 2013/1681 K. sayılı kararı,
5. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı kararı ile 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı kararı.
3. Değerlendirme
1.1. Bir Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir.
1.2. Bundan başka, Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan Mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş olan bu kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.
1.3. Yapılan bu genel açıklamalar doğrultusunda, temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve özellikle davacı eczacının adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca, çalıştırdığı kalfanın eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan sözleşmeye aykırılık nedeniyle uygulanacak işlemlerin davacı hakkında da uygulanması gerektiği, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2.1. Davalı kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; cezai şart; borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan geciktirici koşul niteliğinde bir edimdir. Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Asıl borcun fer’isi olan cezai şart, asıl borca bağlıdır, fakat ondan ayrı bir edim niteliğini taşır ve cezai şartın istenebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.
2.2. Cezai şartın miktarı, mülga 818 sayılı Kanun’un 161 inci (6098 sayılı Kanun’un 182 nci) maddesinin birinci fıkrası uyarınca serbestçe kararlaştırılabilir. Ancak kararlaştırılan ceza miktarı bazı hallerde borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetini ihlal edecek, olumsuz yönde etkileyecek ölçüde aşırı olabilir. Bu takdirde aşırı ceza koşulu, borçluyu sadece sınırlı olarak bağlar. 818 sayılı Kanun’un 161 inci (6098 sayılı Kanun’un 182 nci) maddesinin üçüncü fıkrasına göre hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir yetkisini kullanarak kendiliğinden indirir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumunu, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2020, s. 1319-1321).
2.3. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi ise tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı gördüğü ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Bununla birlikte, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise o zaman böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Nitekim bu husus Yargıtayın içtihatları ile de benimsenmiştir.
2.4. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu tacirin ticari faaliyetine dair gerekli bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtlar getirtilip yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o tacirin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme ve araştırma yapması, varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerekir.
2.5. Somut olayda ise Mahkemece, bir önceki bozma ilamı doğrultusunda aldırılan 05.12.2022 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre davacının eczacılık faaliyetine ilişkin bilgi ve belgeler ile ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde; 2006 yılında 44.048,31 TL, 2007 yılında 49.828,46 TL ve 2008 yılında 32.150,75 TL bilanço kârının olduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının cezai işlemin konusu olan eylemin işlendiği tarihte kazancının iyi olup kâra geçmesine rağmen cezai şart miktarında yapılan indirimin fazla olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, protokolde kararlaştırılan cezai şart miktarından makul bir indirim yapılması ve tahsili halinde davacının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği de göz önüne alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, cezai şarttan yüksek oranda indirim yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
