VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; 4857 sayılı Kanun'un 92 nci maddesinin üçüncü fıkrasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na aykırı olduğunu, işverence yapılan ödemelerin hataen yapılması nedeniyle işyeri uygulaması oluşturmayacağını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; işyerinde bağıtlanan toplu iş sözleşmesi gereği davacının aile yardımı ödemesi yapması gerekip gerekmediği ile buna göre dava konusu iş müfettişi raporunun iptali istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 22, 91 ve 92 nci maddeleri ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 39 uncu maddesi.
3. 657 sayılı Kanun'un "Aile yardımı ödeneği" kenar başlıklı 202 nci maddesi şu şekildedir:
"Evli bulunan Devlet memurlarına aile yardımı ödeneği verilir.
Bu yardım, memurun her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışmayan veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan aylık almayan eşi için 1500, çocuklarından herbiri için de 250 gösterge rakamının (72 nci ay dahil olmak üzere 0-6 yaş grubunda yer alan çocuklar için bir kat artırımlı) aylık katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilecek miktar üzerinden ödenir. Eşlerden birine iş akdi veya toplu sözleşme gereği çocukları için yapılan aile yardımı ödeneği daha düşük ise, yalnız aradaki fark ödenir. Bu fıkrada yer alan gösterge rakamlarını 3 katına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir."
4. 657 sayılı Kanun'un "Aile yardımı ödeneğinin ödeme usulü" kenar başlıklı 203 üncü maddesi şu şekildedir:
"Aile yardımı ödeneği Devlet memurlarına her ay aylıklariyle birlikte ödenir.
Karı ve kocanın her ikisi de memur iseler bu ödenek yalnız kocaya verilir.
Aile yardımı ödenekleri hiç bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ödenir ve borç için haczedilemez."
5. Dairemizin 27.09.2021 tarihli ve 2021/8008 Esas, 2021/12939 Karar sayılı ilâmında işyeri uygulaması şu şekilde belirtilmiştir:
"...
Kanun ya da iş sözleşmesinde düzenlenmemesine, bu yönde yasal ve akdi bir zorunluluk bulunmamasına karşın, işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkiye yön veren, varlığını somut uygulamalar şeklinde gösteren eylemli durum 'işyeri uygulamaları'nı oluşturur.
İşyerinde düzenli olarak tekrarlanmakla oluşan, herhangi bir koşula bağlı bulunmayan işyeri uygulamaları, işçilerin zımni kabulleriyle bir iş sözleşmesi hükmü, diğer bir ifadeyle, iş şartı (çalışma koşulu) haline dönüşürler; bir iş sözleşmesi eki olarak bağlayıcı nitelik kazanırlar. İşçi için belirli özellikteki bir işyeri uygulaması, subjektif hak oluşturur.
Bir uygulamanın işyeri uygulaması olarak kabulü için, tekrarlana gelen, hesaplanabilir, genel nitelikte olması ve buna uyulmasının hukuksal zorunluluk olduğu yönünde genel inancın doğmuş olması gerekir. Bu bakımdan işyeri uygulamaları, işvereni belirli bir yükümlülük altına sokan, objektif mahiyette hükümler olarak değerlendirilmesi doğru olacaktır.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İşyeri uygulaması, iş hukukunun akdi kaynaklarından olan bir işveren davranışıdır. İşveren davranışının işyeri uygulaması niteliği taşıması için genellik, tekrarlanma, hesaplanabilirlik ve uyulması konusunda hukuki zorunluluk olduğu yönünde bir inancın bulunması unsurlarını taşıması gereklidir (... Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Ankara, 5. Bası, 2012, s.71 vd.). İşyeri uygulaması bilinçli bir işveren davranışıdır. Bu sebeple hataya dayalı ödemelerin işyeri uygulaması oluşturduğu söylenemez. Hatanın farkedilmesine rağmen işyeri uygulamasından söz edilmesi için gerekli tekrarlanma koşulunu sağlayacak biçimde ödemeye devam edilmesi hâlinde ise işyeri uygulamasından bahsedilebilir. Diğer taraftan bir davranış işyeri uygulaması hâlini alıp iş sözleşmesi içeriğine dâhil olduktan sonra işverenin bu uygulamayı tek taraflı olarak kaldırabilmesi mümkün değildir. İşyeri uygulamasının değiştirilmesi ya da kaldırılması, 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesindeki kayıt ve şartlara tâbidir.
3. Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma, çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, İstanbul, 3. Baskı, 2016, s.310).
4. Nitekim 6356 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre toplu iş sözleşmesi; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir. Kanun'un 33 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında da 2 nci maddedeki tanıma uygun hükümlere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümlere de yer verilebileceği belirtilmiştir.
5. Görüldüğü üzere toplu iş sözleşmelerinde genel olarak iki tür hüküm bulunduğu söylenebilir. Bunlardan ilki toplu iş sözleşmesini imzalayan tarafların karşılıklı olarak hak ve borçlarının neler olduğunu düzenleyen borçlandırıcı hükümler olup bu hükümler, sadece sözleşmenin tarafları arasındaki ilişkiyi düzenler. Toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetlenmesine dair kayıtlar, borç doğurucu hükümler kategorisinde yer alır. Örneğin, sendikanın hukuki sorumluluğu, toplu iş sözleşmesinin yorumu, tahkim şartı, (özel hakeme gidilmesinin öngörülmesi), tipik bu tür hükümlerdir (Melda Sur, İş Hukuku Toplu İlişkiler, Ankara, Güncelleştirilmiş 7. Bası, 2017, s. 249 ).
6. Hemen belirtelim ki toplu iş sözleşmeleri, tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler, emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine; kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartıyla iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
7. Somut olayda davacı işveren ile yetkili Sendika arasında 01.01.2017-31.12.2018 dönemleri arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinin 46 ncı maddesinde, aile yardımı ödemesi için 657 sayılı Kanun'a atıf yapılmıştır. 26.02.2018 tarihinde ise bu konuda bir protokol imzalanmış ve uygulamada yaşanan sorunlar nedeniyle işçilere yapılan ödemelerin geri ödenmesi talebinden vazgeçildiği belirtilerek aile yardımının eşi çalışmayan Sendika üyesi işçilere ödeneceği, Pendik fabrikasında eşi ile birlikte çalışan işçilerden sadece erkek üyeye ödeme yapılacağı, eşi çalışan işçilere ödeme yapılamayacağı konusunda mutabık kalınmıştır.
8. İlk Derece Mahkemesince; 2014 yılından 2018 yılı Ocak ayına kadar işçilere aile yardımı ödemelerinin eşleri çalışan işçiler için de yapılması nedeniyle işyeri uygulaması ile oluşan iş şartı hâline geldiği, bu durumun işverence işçi aleyhine olarak değiştirilemeyeceği, bu konuda işçilerden yazılı onay alınmadığı, teftişin birinci aşamasından sonra teftişe konu dönem için işçilere eksik ödemelerin de yapıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
9. Ne var ki davacı işveren, 2018 yılı Ocak ayında işçilerden aile durum bildirimi formlarının alınmasından sonra işlemin hatalı olduğunu fark ettiklerini belirtmiştir. Nitekim hatanın tespit edilmesi ve uygulamada yaşanan sıkıntılar üzerine Sendika ile yapılan protokol ile de toplu iş sözleşmesinin 46 ncı maddesindeki düzenleme daha açık hâle getirilmiştir. Bu durumda davacı işveren tarafından toplu iş sözleşmesinin 46 ncı maddesi hükmüne rağmen 2018 yılı Ocak ayına kadar yapılan hatalı ödemelerin, iş şartı hâline geldiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca İlk Derece Mahkemesince; teftişin birinci aşamasından sonra teftişe konu dönem için işçilere eksik ödemelerin de yapıldığı belirtilmiş ise de, teftiş raporunda davacı işveren tarafından 2018 yılı Ocak ayından sonra aile yardımı ödemelerinin eksiksiz yapıldığı, bu nedenle herhangi bir idari işleme yer olmadığı rapor edilmiştir. 2018 yılı Ocak ayından sonra ise işverence idari bir işlem ile karşı karşıya kalmamak için ödemeler yapılmıştır.
10. Şu hâlde davacı işveren ile yetkili Sendika arasında yapılan toplu iş sözleşmesinin 46 ncı maddesinin 657 sayılı Kanun'a atıf yaptığı, ilgili Kanun gereği eşi memur olanlardan sadece kocaya aile yardımı ödeneceği, davacı işveren ile yetkili Sendika arasında 26.02.2018 tarihinde yapılan protokol ile protokol tarihinden sonraki dönem yönünden işverenin aile yardımı alacağının eşi çalışmayan Sendika üyesi işçiler ile Pendik fabrikasında eşi ile birlikte çalışan işçilerden sadece erkek üyeye ödeneceği, eşi çalışan işçilere ödeme yapılmayacağı, işveren tarafından toplu iş sözleşmesinin 46 ncı maddesi hükmüne rağmen hataen yapılan ödemelerin iş şartı hâline geldiğinden söz edilemeyeceği hususları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
