IV. GEREKÇE
Yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle kurulan hüküm olduğundan yeni hüküm niteliğinde kabul edilmek suretiyle yapılan temyiz incelemesinde;
Yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun Madde 148 - “(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının .... tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi,...cezalandırılır...” şeklindedir. Madde gerekçesinde de “...Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir...” şeklinde dahada açıklık getirmiştir. Malı almak için cebir veya tehdit kullanılmalı ve bunun etkisiyle mağdurun malı vermesi gerekir. Bunun doğal sonucu olarak mağdurun malın alındığını görmesi veya en azından sanığın mallarını almak istediğini anlaması veya bilmesi gerekir.
Yağmada amaç malın alınmasıdır. Bu amaca ulaşmak için araç hareketler ise cebir veya tehdit uygulanmasıdır. Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Aralarında amaçsal ilişki vardır. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. (Benzer görüşler için bkz. Gökçen Ahmet vd mal varlığına karşı suçlar Adalet Ankara 2018 age s. 74, Özgenç İzzet türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 17. baskı Seçkin Ankara 2021 ağe. s 168 vd, Tezcan/Erdem/Önok age s. 704, Koca/Üzülmez TCK Genel Hükümler seçkin 9. Baskı age s. 583)
Cebir veya tehdit kullanılması malın alınmasında araç olarak kullanılması yağma suçunun ayırıcı unsurudur. Dolayısıyla iki hareket arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yani malın alınması kullanılan cebir veya tehdidin sonucu olmalıdır. kullanılan cebir veya tehdit mağduru malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılacak düzeyde olmalıdır. Teslim mecburiyeti yaratmayan cebir veya tehdit suçun oluşumu bakımından yeterli değildir. Kullanılan zor ile malın alınması arasında nedensellik ilişkisi yoksa (sebep-sonuç) fail yağma suçundan cezalandırılmaz. (benzer görüşler için bkz. Özbek, /Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku özel hükümler 13. bası Ankara age 657, Gökçek vd age s.88)
Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.
Yargıtay uygulamaları da böyledir. Mesela 6. CD. 2021/8445 Esas, 2022/2886 Karar sayılı ilamı; "...Sanığın yolcu koltuğunda oturduğu araçla yanlarına yaklaştıkları müştekiyi çağırıp boynuna sarılmak bahanesiyle aracın içine çekerek cebinde bulunan cüzdanı hissettirmeden çaldığı, müştekinin şüphelenerek ceplerini kontrol ettiğinde hırsızlığı fark ettiği anlaşılmakla sanığın malı teslimine yahut geri alınmasına yönelik bir cebir veya tehditlerinin bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamede eylemin yağma suçunu oluşturabileceğinden bahisle görevli ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesinden bahisle bozma kararı talep eden görüşe iştirak edilmemiştir..." şeklindedir.
Yağmanın iki seçimlik hareketinden birisi olan cebir malın alınmasına yönelik olarak yapılması gerekir. Diğer suçlardan ayıran özelliklerinden birisi de budur. Cebir malı almaya yönelik değil de başka bir amaçla yapılıyorsa eylem yağma suçunu oluşturmaz. Mesela konut veya işyerine girmek isteyen birine karşı konulması halinde mağdura yönelen cebir eylemi yağmaya dönüştürmez. Nitelikli konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur. Bunun gibi bir mal almaya yönelik olmayan cebir eylemi yağmaya dönüştürmeyecektir. Mesela cinsel istismara karşı koyan mağdura uygulanan cebir de olduğu gibi. Bu gibi durumlarda yağma değil cebren cinsel saldırı suçları oluşacaktır. (Benzer görüşler için bkz. Artuç mal varlığına karşı suçlar adalet 2011 age s.231,Gökcan/Artuç age s.5348)
Doğrudan malı almaya yönelik olmayan zor eylemi yağmaya dönüştürmez. Mesela başka nedenle kavga ettikten sonra giderken mağdurun mallarının alınması halinde yağma değil gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır. Cebir veya tehdidin cezasına ilave olarak hırsızlıktan ceza verilmelidir. Ancak bura da dikkat edilmesi gereken husus mağdurun malın alındığını görmemesi gerekir. Eğer mağdur malın alındığını gördü ama az önce uğradığı saldırının etkisi ve korkusu ile kendisini savunamayacak durumda, direnci kırılmış olduğu için müdahale edemeyecek durumda ise artık yağma oluşacaktır.
Yargıtay uygulamalarıda böyledir. Mesela CGK 2018/6-209 Esas, 2020/277 Karar sayılı ilamı böyledir. Söz konusu ilam; "...Sanığın, 12.03.2009 tarihinde saat 03.00 sıralarında mağdurenin evine misafir olarak geldiği, hep beraber içki içerek eğlendikleri sırada sanığın alkolün etkisiyle agresif davranmaya başlaması üzerine mağdurenin sanıktan evi terk etmesini istediği, sanığın bunu kabul etmemesi üzerine mağdure ile aralarında çıkan kavga sonucu sanığın mağdureyi basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladıktan sonra evden çıkarken masanın üzerinde bulunan mağdureye ait arabanın anahtarını alıp söz konusu araçla olay yerinden ayrıldıkları olayda; sanığın olay günü mağdurenin evine cinsel ilişkiye girme amacıyla gittiğini, gittikleri yerde kadın bekledikleri hâlde travesti bulunca mağdure ile aralarında kavga çıktığını savunması, tanık H.’nin, olay günü mağdurenin evinde hep beraber alkol aldıklarını, travesti olan mağdure ve arkadaşlarının kendilerine kadın bulacaklarını söylemelerine rağmen bekledikleri kadınlar gelmeyince sadece sözlü tartışma yaşayarak evden ayrıldıklarını; tanık E.’nın da mağdur ile sanık arasında sebebini tam hatırlamadığı bir nedenden dolayı münakaşa çıktığını, evden çıkarken sanığın mağdureyi iteklediğini, sanığın arabanın anahtarını aldığını görmediğini ancak arabanın çalıştırılma sesini duyunca çalındığını anladığını ifade etmeleri ve mağdurenin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladığına dair doktor raporu bulunması karşısında; baştan beri yağma kastıyla hareket ederek mağdureyi arabanın anahtarını vermeye mecbur bırakmak için yaraladığından bahsedilemeyecek olan sanığın, mağdure ile yaşadıkları tartışma sonucu onu yaraladığının, bu olayın vermiş olduğu sinirle de mağdureye ait arabanın anahtarını masanın üzerinden alıp bu araba ile olay mahallinden ayrıldığının, bu nedenle mağdureye yönelik gerçekleştirdiği kasten yaralama eylemi ile arabanın anahtarının alınması arasında illiyet bağı bulunmadığının ve sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir..." şeklindedir. Doğrudan malı almaya yönelik olmayan cebrin eylemi yağmaya dönüştürmeyeceğini teyit etmektedir.
Yine YCGK 2015/349 Esas, 2017/33 Karar sayılı ilamıda bu yöndedir. Söz konusu ilama göre; "... sanık R.'nın bıçakla tehdit ettiği mağduru kendileriyle birlikte gelmeye zorladıkları, ...sanık R.'nın cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği sırada E.'nın, E.'nın eylemi esnasında ise sanık R.'nın mağduru tuttuğu, bu sırada mağdurun üzerinde bulunan cep telefonunun yere düştüğü, kendisine yönelik cinsel istismar eylemleri sırasında hareket kabiliyeti de engellenmiş olan ve böylece sanık R. ve E. tarafından kendini savunamayacak duruma getirilen mağdurun telefonunun düştüğünü görmesine rağmen, içinde bulunduğu hâl itibarıyla telefonunun alınmasına karşı koyabilecek durumda olmadığından müdahale edemediği,..., mağdurun malını koruyamayacak duruma sanık R. ve E. tarafından getirilmiş olması nedeniyle, sanık R.'nın eyleminin hırsızlık suçunu değil, yağma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir...” şeklindedir ve doğrudan malı almaya yönelik olmasada malı almadan önce başka bir nedenle cebir uygulanan ve direnci kırılan mağdurun malının alınması esnasında az önc sanık tarafından kırılan direnci nedeniyle karşı koyamaması nedeniyle eylemin yağma suçunu oluşturacağını teyit etmektedir.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır ve bu cebrin mal alma tamamlanmadan önce yapılması, malın bu cebir veya tehdidin etkisiyle alınmış olmasıdır.
Kişinin kastı iç dünyasında meydana geldiğinden niyet okuyuculuk yapılamayacağından kastını tespit için dış dünyaya yansıyan ,olay öncesi olay sırasında ve olay sonrasında gerçekleşen söz, davranış ve hareketlerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Tüm hususlar birlikte değerlendirilerek eylemin başlangıçtan itibaren malı almak amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılıyorsa mağdurun malın alındığını görmesine bile gerek olmadan eylemi yağma olarak kabul etmek gerekir. Ancak eylem başlangıçta malı almak için değilde başka bir nedenle başlamış ve mağdur cebir veya tehdide maruz kalmış direnci kırılmış ise bu takdirde malın alındığını görmesi en azından malın alınacağını bilmesi gerekir ki az önce uğradığı cebir veya tehdidin etkisiyle karşı koyamamış olsun ve yağma suçu yasal unsurları itibariyle oluşsun. Aksi takdirde cebir veya tehdidin etkisiyle malın tesliminden bahsedilemeyecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde sanığın katılanın kapısına gelerek gürültülü bir şekilde kapıyı çaldığı "Açsana lan kapıyı, niye açmıyorsun a.ına koduğum" dediği, kapının gürültülü bir şekilde çalınmış olması nedeniyle durumdan korkan katılanın kapıyı açmadığı, sanığın balyozla kapıyı kırarak ikametin içerisine girdiği ve katılan ile karşılaştığı, katılan ...'nin "Oğlum dur yapma sen kimsin ben seni tanımıyorum" şeklinde sözler söylemesi üzerine sanığın "siz benim yuvamı mahfettiniz oğlun nerede" diyerek elindeki bıçağı katılanın karnına doğru savurmaya başladığı, ancak bıçağın isabet etmediği, yaşanan arbede sırasında katılanın olay yerinden kaçarak karşı komşusunun evine sığındığı, sanığın ise ikamet içeresinde bulunan Philips marka monitör, Asus marka tablet, Casper marka s 500 Laptop, S-link marka usb çoğaltıcı, gri renkli s-link marka powerbank şarj aleti, kırmızı renkli Samsung T5 SS7 marka 1 TB'lik harddiski alarak olay yerinden uzaklaştığı olayda, sanığın katılanın evine girdiğinde "siz benim yuvamı mahfettiniz oğlun nerede" dediği bu savunmanın katılan tarafından da doğrulandığı üzere sanık başlangıçtan beri mağdurun oğlunu kendi ailesine iftira atan kişi olarak gördüğünü bu eve girmesi nedeniyle onu dövmek için peşinden geldiğini savunmakta kapıyı bulduğu cisimle kırıp bu amaçla dövmeye kalkıştığı mealinde savunma yapmaktadır. Mağdurda sanığın bu sözlerini teyit etmekte ve içeri girdiği andan itibaren yuvamı dağıttınız vs. diyerek dövmek için saldırdığını beyan etmektedir. Sanığın elinden kaçarak kurtulduğunu iddia etmektedir. Bu dönem içerisinde sanığın savunmalarının aksine bir söz veya davranışından bahsetmemektedirler. Dolaysıyla sanığın dış dünyaya yansıyan hareketi katılana iftira atarak ailesine zarar verdikleri ve bunlardan intikam almak için darp etmek istediği yönünde görülmektedir. Bu amaçla başlayan cebir veya tehdit üzerine katılanın olay yerinden kaçarak kurtuldukları bundan sonra sanığın evden değerli eşyaları alıp gittiği, bu almanın sonradan ortaya çıkan bir kasıtla olduğu bu nedenle bu almayı görmeyen katılana yönelik bu almayı sağlamak için herhangi bir cebir veya tehdit kulanılmadığı açıktır. Baştan beri yağma amaçlı girme iddiasının tamamen tahmine dayalı kaldığı, şüpheli bir durum olduğu, şüpheden sanık yararlanır kuralı gereği sanığın yağma kastıyla hareket etmediğinin kabulu gerektiği açıktır. Sanığın eylemi, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme, müessir fiil ve tehdidin yanı sıra sonradan gelişen ani kast ile bina dahilinden hırsızlık suçunu oluşturduğu görülmekle sanığın yağma suçundan cezalandırılması hukuka aykırı bulunmuştur.
