IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 14.10.2015 tarihli ve 2014/19159 E., 2015/15703
K. sayılı ilamıyla; "...Davacı ile davalı arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu ve bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaşıldığının kabulü ile ortaklığın fesih ve tasfiyesi gerekir.
(...) Hal böyle olunca, Mahkemece; ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.
Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.
Mahkemece, açıklanan yöntem izlenerek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle, karar bozulmuştur.
B. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin 17.07.2018 tarihli 2016/86 E., 2018/797 K. sayılı kararıyla; tasfiye memuru ücretinin ödenmemesi üzerine taraflara bu hususta kesin süre verildiği, kesin sürenin gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle; asıl ve birleşen davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davacı/birleşen davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 18.02.2019 tarihli ve 2018/7693 E., 2019/1225 K. sayılı ilamıyla; "...1-Dava;asıl ve birleşen davada adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmelidir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık adına, üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Aynı şekilde, bir ortağın diğer ortak aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.
Somut olayda;her ne kadar Dairemizin 14.10.2015 tarih ve 2014/19159 E.-2015/15703 K. sayılı bozma ilamında taraf teşkili hususuna ilişkin olarak bozma yapılmamış ise de, bu husus maddi hataya müstenit olup, taraf teşkilinin sağlanması dava şartı niteliğinde olduğundan bu yön taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğurmaz. Her ne kadar davacı, dava dışı ...'in ortaklık hissesini kendilerine devrederek ortaklıktan ayrıldığını ileri sürmüş ise de, davalı şirket ...'in halen ortaklığının devam ettiğini savunmuş, nitekim toplanan delillerden ve dosya kapsamından dava dışı ...'in ortaklık hissesini davanın taraflarına devrettiğine ilişkin herhangi bir belge ve bilgiye rastlanılamamıştır.
Hal böyle olunca Mahkemece, öncelikle diğer ortak ...'in davaya dahil edilmesi sağlanmalı, taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmelidir.
2-Mahkemece,her ne kadar bozma ilamına uyulduktan sonra verilen kesin süreye rağmen tarafların tasfiye memuru ücretini yatırmamaları gerekçe gösterilerek her iki davanın da reddine karar verilmiş ise de, 6100 sayılı HMK’nun‘’Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler ‘’ başlığı altında yer alan 325 inci maddesinde ise, ‘’Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir. ‘’ düzenlemesine yer verilmiştir.
Eldeki somut olayda Mahkemece, her ne kadar tarafların verilen kesin süreye rağmen gerekli tasfiye memuru ücretini yatırmadıkları gerekçe gösterilerek davanın HMK 114 ve 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, Mahkemece tasfiye memuru re’sen görevlendirilmiş olmakla, eldeki davada 6100 sayılı HMK’nun 325. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu noktada ise,mahkemece tarafların belirlenen sürede söz konusu işlemlere dair giderleri karşılayamamış olmaları durumunda,ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere tasfiye giderlerinin Hazineden karşılanmasına hükmedilerek,asıl ve birleşen dava yönünden aşağıda açıklanan
ilke ve esaslara titizlikle uyulmak suretiyle tasfiye işlemlerinin yapılması gerekir.
Davacı, davalı şirket ve ... arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu,bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaştığının kabulü ile fesih ve tasfiyesi cihetine gidilmelidir.
Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu durumda, Mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642 nci madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
(...) Bu itibarla Mahkemece, ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.
Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.
Mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin yukarıda açıklanan sıra ve yöntem izlenmek suretiyle tasfiye edilmesi gerekirken,yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle, karar bozulmuştur.
C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 27.10.2022 tarihli duruşmada davalı vekilince asıl davayı takip etmedikleri, müvekkilinin davacısı olduğu birleşen davadan da feragat ettiklerini beyan edilmesi üzerine birleşen dosyasının tefrikine ve ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verildiği, davacı ... vekilinin istifa dilekçesi sunduğu ve istifa dilekçesi ile birlikte duruşma gün ve saatinin davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacıya usulüne uygun duruşma gün ve saati tebliğ edildiği halde duruşmaya gelmediği, mazeret de bildirmediği, davalı taraf duruşmaya gelip davayı takip etmediğine yönelik beyanda bulunduğu, böylece dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, yasal 3 aylık süre içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle; 27.01.2023 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
