Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2023/229 · K. 2023/1098

Hukuk Genel Kurulu         2023/229 E.  ,  2023/1098 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/151 E., 2021/53 K. KARAR : Davanın reddine ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.02.2020 tarihli ve 2019/3856 Esas, 2020/2072 Karar sayılı BOZMA kararı Taraflar arasındaki Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkilinin 2014/84980 sayılı "..." ibareli 38 ve 41 inci sınıflardaki hizmetleri kapsayan marka başvurusuna davalı şirket tarafından “...” esas unsurlu markaları mesnet gösterilerek itiraz edildiğini, itirazın nihai olarak YİDK tarafından kısmen kabul edildiğini ve müvekkilinin başvurusunun “Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” yönünden reddedildiğini, oysa müvekkilinin başvurusu ile redde mesnet markaların benzer olmadığını, müvekkilinin tescil başvurusu yaptığı markanın “...” kelimelerinin ilk hecelerinin kısaltmalarından oluşan “...” ibaresi olduğunu, ortak bir isim ve/veya kelime barındırmakla birlikte yeni unsurlarla zenginleştirilmiş yeni markaların oluşturulmasının ticari hayatın bir gereğini oluşturduğunu, reddedilen hizmetler yönünden tüketicilerin “bilinçli tüketici” olduğunu ve markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, markalarda yer alan “...” ibaresinin tali unsur olarak “magazine” kelimesinin kısaltması olduğunu ve bir tek kişinin kullanımına özgülenemeyeceğini ileri sürerek TÜRKPATENT YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı ... Medya Bilişim Yayıncılık Matbaa Reklam Organizasyon Bilgisayar İletişim İnşaat Turizm ve Oto Kiralama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. vekili; davacının “...” ibareli başvurusunun müvekkilinin “...” ibareli markaları ile iltibas oluşturacak kadar benzer olduğunu, davacı başvurusunun müvekkilinin seri markası olarak algılanacağını, ayrıca “...” ibaresinin müvekkili şirketin ticaret unvanında da yer aldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. 2. Davalı TÜRKPATENT vekili; davacı ve diğer davalı markalarının görsel, sesçil ve anlamsal olarak benzediğini, markalar arasında işletmesel bağlantı kurulabileceğini, TÜRKPATENT YİDK kararının yerinde olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 26.12.2017 tarihli ve 2016/59 Esas, 2017/469 Karar sayılı kararı ile; davalı şirketin “...” ibareli markalarının tanınmış olduğunun ispatlanamadığı, ancak davacının 2014/84980 sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile davalı şirketin "..." ibareli markaları arasında benzerlik ve seri marka imajı bulunduğu, çekişme konusu “Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması, dağıtımına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” 41/04 alt sınıftaki hizmetleri bakımından markalar arasında 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesi bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2018/1280 Esas, 2019/689 Karar sayılı kararı ile; davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Kanun'un 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "..Dava, marka tescil başvurusunun reddine dair verilen YİDK kararının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, taraf markaları arasında karıştırılmaya yol açacak derecede bir benzerliğin bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de davacı vekilinin istinaf isteminin aynı gerekçe ile esastan reddine karar verilmiştir. Ancak, “...” ibaresi 41. sınıftaki “Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtayıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” yönünden “MAGAZİN” ibaresinden türetilmiş olması nedeniyle ayırt ediciliği zayıf bir ibare olup, davacı tarafın marka başvurusunda bu ibareye ayrıca bir ön ek alınarak “...” ibaresinden tamamen farklı “...” ibaresi oluşturulmuş olmakla, karıştırılma ihtimalinin tespitinde markaların hecelerine ayrılmaksızın bir bütün olarak karşılaştırılması gerektiğinden davacının “...” ibareli başvurusu ile davalının “...” asıl unsurlu markaları arasında iltibasa neden olacak derecede benzerliğin bulunmadığının kabulü ile davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine, Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf isteminin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle mümeyyiz davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki gerekçeye ilaveten her ne kadar “...” ibaresinin “MAGAZİNE” anlamına geldiği ileri sürülmüş ise de ülkemizde “...” şeklinde bilinen bir kısaltma ya da yaygın kullanım bulunmadığı, dolayısıyla “...” ibaresinin çekişme konusu 41/04 alt grubundaki hizmetler bakımından ayırt edici niteliğinin bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, "..." ibaresinin "magazin" ibaresinin kısaltması olduğunu, davalıya ait “...” dergisi dışında hiçbir markanın davalı tarafça piyasada fiilen kullanılmadığını, "..." ibareli birçok dava dışı tescilli dergi markasının yıllardır kesintisiz yayınlandığını, dolayısıyla "..." ibaresinin davalının seri markaları olduğunun tesbitinin hatalı olduğunu, tarafların markaları arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraf markalarında yer alan “...” ibaresinin 41/04 alt sınıftaki hizmetler yönünden ayırt ediciliğinin zayıf olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının “...” ibareli markası ile davalı şirketin “...” esas unsurlu markaları arasında 41/04 alt sınıftaki hizmetler yönünden 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi gereğince benzerlik bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. D. Gerekçe 1. İlgili Hukuk 1. 556 sayılı KHK'nın 7 ve 8 inci maddeleri; 2. Değerlendirme 1. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 7 nci maddesinde bir marka tescil başvurusunun TÜRKPATENT tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TÜRKPATENT ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35 inci maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53 üncü maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece resen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (... Karan/ ... Kılıç: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Ankara 2004, s.79-80). 2. 556 sayılı KHK’nın 8 inci maddesinde ise markanın tescili ile ilgili “nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından resen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35 inci maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53 üncü maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikâme edilebilir. 3. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır. 4. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir. 5. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir. 6. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk (tüketici) nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Bir işaret, görsel, işitsel, anlamsal veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple halk gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden halkın mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında “benzerlik” vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Bu itibarla markanın bir bütün olarak algılanmasına etki eden bütün unsurlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve halk tarafından karıştırılma ihtimali buna göre belirlenmelidir. Burada belirtilen halk; işin ilgilisi veya uzmanı olmayan ancak doğrudan muhatabı olan ortalama tüketicidir. 7. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım veya bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” bunların karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarihli ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine tüketicilerin, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. 8. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim Avrupa Marka ve Tasarım Ağı Ortak Bildirgesinde de belirtildiği üzere, markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Rauf Karasu/ Cahit Suluk/ Temel Nal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir. 9. Bununla birlikte 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında önceki markanın tanınmış olması da işaretler arasında karıştırılma ihtimalini artıran bir unsurdur. Gerçekten de bir işaretle karşılaşan tüketici, bu işaretin tanınmış markanın sadece bir unsurunu içermesi hâlinde dahi bunlar arasında bir bağlantı kurabilmektedir. Zira tanınmış markayı oluşturan ibareler tüketici nezdinde yerleşmiş olduğundan, sonraki işaret görüldüğünde bu işaretteki bazı farklılıklar gözden kaçırılarak tanınmış marka ile bağlantı kurulabilmektedir. Ancak vurgulamak gerekir ki, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında, önceki markanın tanınmış olması, tescil edilmek istenen markanın sadece aynı veya benzer mal ve hizmetler yönünden benzerlik değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Tanınmış markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetlerde korunup korunamayacağına 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında değil, 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeden sonra karar verilmelidir. 10. 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi; “marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere anılan maddede bir markanın tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olmasına rağmen, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabileceği açıkça vurgulanmış, ancak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir. 11. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından 20.10.2014 tarihinde “...” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle TÜRKPATENT'e başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 38 ve 41 inci sınıftaki hizmetlerin yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davalı şirket tarafından "..." ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, Markalar Dairesince itirazın reddedildiği, bu karara karşı davalı şirket tarafından yapılan itirazın TÜRKPATENT YİDK tarafından kısmen kabul edilerek 41/04 alt sınıfta yer alan "Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” hizmetlerin başvurunun hizmet listesinden çıkarılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 12. Dosya kapsamından davalı şirketin itiraza mesnet gösterdiği "..." ibareli markaların mal/hizmet listesinde 41 inci sınıftaki hizmetlerin de yer aldığı, TÜRKPATENT tarafından tescil sınıfından çıkarılmasına karar verilen 41/04 alt sınıfta yer alan "Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” hizmetlerin başvuru ile davalı markalarında aynen yer aldığı görülmektedir. Mahkeme ile Özel Daire arasında bu konuda uyuşmazlık bulunmadığından bu hususun öncelikle belirtilmesi gerekir. Bu durumda 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi gereğince davalının markaları ile davacı başvurusunun işaret itibariyle iltibas yaratacak kadar benzer olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 13. Davacı başvurusunun, beyaz zemin üzerine siyah harflerle yazılmış “...” ibaresinden oluştuğu, "..." ibaresinin asıl unsur olarak başvuruda yer aldığı görülmektedir. Davalı markalarında da beyaz zemin üzerine siyah renkli küçük harflerle yazılmış “...” ibareleri asıl unsur olarak yer almakta ve bu ibarelere muhtelif ibareler veya şekil unsurları eklenmek suretiyle seri markalar oluşturulduğu anlaşılmaktadır. 14. Dolayısıyla taraf markalarında “...” ibaresi asıl unsur olarak yer almakta ve davacının “...” ibareli başvurusu davalının markalarının asıl unsuru olan “...” ibaresini aynen içermektedir. Davacı başvurusunda bu ibarenin önünde yer alan “Tour” ibaresi ve diğer eklemeler markaya yeterli düzeyde ayırt edicilik katmamaktadır. Hatta başvurunun önünde yer alan “Tour” ibaresi ortalama tüketici davacı başvurusunun davalı şirketin seri markalarından biri olduğu intibaı uyandıracaktır. Gerçekten de “Tour” ibaresi nedeniyle davacı başvurusu ile davalı markaları aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer sayılmazlar ise de, genel intiba, görünüm, okunuş ve anlam olarak davacı başvurusu ile davalının "..." ibareli markaları ile benzerlik bulunduğu kuşkusuzdur. 15. Hemen belirtilmelidir ki, bir işaretin bir mal veya hizmeti somutlaştırması ve ayırt edici kılabilmesi için mümkün olduğunca o mal veya hizmetin kendisini, cinsini ve genel tabiatını çağrıştıran kavramlardan uzaklaşması ve onlardan bağımsızlaşması gerekir. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler. Gerçekten de 556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesi gereğince bir mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler ayırt edici niteliğe sahip olmadıkları için marka olarak tescil edilemezler; ancak kullanılacağı bu mal veya hizmeti çağrıştıran işaretlerin marka olarak tescili mümkündür. Böyle bir marka ise ayırt ediciliği zayıf olduğundan bu markayı seçen kişi, normalde iltibas teşkil edecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda kalır. Örneğin ilaç markalarında, etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığı doğrudan çağrıştıran işaretler, ayırt edicilik niteliği zayıf olan işaretler olduğundan marka sahibinin, ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle yeni marka başvurularına katlanması gerekebilecektir. Oysa "..." ibaresinin 41/04 alt sınıfta yer alan "Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” hizmetler yönünden tanımlayıcı bir ibare olduğundan ve "Magazin" kelimesinden türetildiğinden bahisle ayırt ediciliğinin zayıf olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. 16. Bu itibarla davalı markaları ile davacı başvurusu görsel olarak karşılaştırıldığında ve ortalama tüketici nezdinde bıraktıkları genel izlenim dikkate alındığında, 41/04 alt sınıfta yer alan "Dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)” hizmetler yönünden 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimaline yol açacak derece benzerlik bulunduğu kabul edilmelidir. 17. O hâlde marka başvurusuna itiraz eden davalının itiraza mesnet markalarındaki “...” ibaresinin 41/04 alt sınıfta yer alan hizmetler bakımından ayırt ediciliği zayıf bir ibare olarak kabul edilemeyeceği, davacı başvurusu ile davalı markaları arasında 41/04 alt sınıfta yer alan hizmetler yönünden karıştırılma ihtimaline yol açacak derece benzerlik bulunduğu yönündeki direnme kararı uygundur. 18. Hâl böyle olunca; ilk derece mahkemesince yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 15.11.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.