V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar (temlik eden ve temlik alan) vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüş, avans faizine hükmedilmesinin mümkün olmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri
3. Değerlendirme
1. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, taraflar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Temlik eden davacı ... İnşaat Sanayi Turizm Ticaret A.Ş. ile davalı arasında 01.10.2010 tarihli “Çankırı ... Üniversitesi Kapalı Spor Salonu İnşaatı” yapımı sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Temlik eden davacı ... İnşaat Sanayi Turizm Ticaret A.Ş. yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Sözleşmede işin yapımı 7.235.000,00 TL + KDV götürü bedel ile üstlenilmiş olup, sözleşmenin 8.2.1.1. maddesi gereğince Yapım işleri Genel Şartnamesi sözleşme ekidir. İşin geçici kabulünün 25.04.2014 tarihinde yapıldığı, geçici kabule engel eksik ve ayıp tespit edilmemekle birlikte 193 kalem halinde listelenen eksik ve kusurlu işlerin tespit edildiği, bu işlerin tamamlanması için temlik eden davacı yükleniciye 30 günlük süre verildiği, verilen 30 günlük sürenin sonunda 24.06.2014 tarihinde 193 kalem eksik ve kusurlu işin 30 kaleme düşürüldüğü ve gecikme cezası uygulanarak eksik olduğu belirtilen işlerin davalı tarafından temlik eden davacıya bildirildiği, temlik eden davacının cezayı kabul etmediklerini ve yapılan işlerin kullanılmayacak durumda olmadığını davalı tarafa bildirdiği, 14/07/2014 tarihinde davalının görevli kontrol mühendisleri tarafından inceleme yapılarak 30 kalem işin tamamlanmadığının tespit edilerek yükleniciye bildirildiği, daha sonra düzenlenen 14.10.2014 tarihli tutanakta ise, üç kalem eksik ve kusurlu iş dışındaki eksiklerin giderildiği, geçici kabul eksikleri için tutulan kesinti bedeli olan 323.597,34 TL’nin davacıya iade edilmediği, eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin hak edişten düşüldüğü ve teminat mektubunun da nakde çevrilip, irat kaydedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eser sözleşmesinde yüklenicinin borçlarını düzenleyen 471. maddesinin birinci fıkrasında yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğu, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışın esas alınacağı belirtilmiştir.
Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 472. maddesinin üçüncü fıkrasında ise eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiş olup, eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı hükmü getirilmiştir.
İlk derece mahkemesince hükme esas alınan 16.10.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, eksik ve kusurlu işler arasında yer alan açık spor sahalarındaki EPDM kaplamalarının sökülerek yeniden yapılması gerektiği belirtilmiş, 06.09.2021 tarihli ek raporda ise; EPDM kaplamanın sahadaki göllenmelere rağmen geçici kabul tarihinden itibaren aktif olarak kullanılabildiği, ilgili eksikliğin sahanın kullanılmasına engel teşkil etmediği, göllenmenin mevcut bölgenin altyapı eksikliğinden kaynaklandığı, kaplama yüzeyinin düzeltilmesinin fazla emek ve zaman gerektirdiği, bu nedenle nefaset kesintisi yapılmasının uygun olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu somut olayda temlik eden davacının basiretli bir yüklenici olarak sözleşme gereğince yapımını üstlendiği imalâtı fen ve tekniğine uygun şekilde yapma, teslim etme ve eserin yapılması için gösterilen yer ile ilgili ihbar yükümlülüğü olduğundan sahadaki göllenmelerden sorumlu olmadığı ve bunu engelleyemeyeceği, bu nedenle ayıbın giderim bedelinin değil nefaset kesintisinin hesaplanması yönündeki bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin kabul edilmesi mümkün değildir.
4- Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2.1.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kararlaştırılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re'sen gözetilmesi gerekir.
Şartnamenin 39. ve 40. maddelerinde ara ve kesin hak edişlere itiraz düzenlenmiş olup, buna göre “Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu açıklamayı somut uyuşmazlığımız bakımından değerlendirdiğimizde; temlik eden davacı yüklenici dava dilekçesinde ilave iş bedelinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, şartnamenin ilgili maddeleri uyarınca davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen fazla işlerin sözleşme kapsamında olup olmadığı, sözleşme kapsamında olduğunun kabulü halinde taraflar arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği incelenmediği gibi, fazla yapıldığı ileri sürülen işlerin sözleşme kapsamında bulunmayıp “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerine göre de bir inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu 21. maddede “ilave iş”; “Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a-Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, şartnamenin 22. maddesinde birim fiyatı sözleşmede bulunmayan işler bedelinin ise nasıl tespit edileceği düzenlenmiştir. Eğer davacı yüklenici tarafından şartnamede götürü bedel işler için belirlenen %10 oranı dışında ilave iş yapıldığının tespit edilmesi durumunda söz konusu ilave iş bedelinin Dairemizin yerleşik kararlarına göre dava tarihi itibariyle geçerli olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz işgörme hükümleri uyarınca işin yapıldığı yıl geçerli olan serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması gerekmektedir.
Mahkemece görüşüne başvurulan dört ayrı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlar arasında eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ile ilave iş bedelinin tespiti bakımından çelişki olduğu gibi, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu ve ek raporu denetime açık olmayıp, kendi içinde de çelişkili olduğu dikkate alınmadan, yeterli inceleme taşımayan ve çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulmuştur.
O halde mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak gerek görülmesi halinde mahallinde keşif de yapılması, az yukarıda belirtildiği üzere yüklenicinin basiretli bir yüklenici olarak sözleşme gereğince yapımını üstlendiği imalatı fen ve tekniğine uygun şekilde yapma, teslim etme ve eserin yapılması için gösterilen yer ile ilgili ihbar yükümlülüğü olduğu dikkate alınarak eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin hesap edilmesi, yine sözleşme eki YİGŞ’nin ilgili maddeleri uyarınca davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen fazla işin sözleşme kapsamında olup olmadığı, sözleşme kapsamında olduğunun kabulü halinde taraflar arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği ile fazla yapılan işlerin sözleşme kapsamında bulunmayıp “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerinin değerlendirilmesi, yapılan fazla işin sözleşme bedelinin %10’unu aşması durumunda bedelinin TBK’nın 526. maddesi ve devamı hükümleri uyarınca işin yapıldığı yıl serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması (serbest piyasa fiyatları içinde KDV olduğundan ayrıca eklenmemesi) için daha önce düzenlenen bilirkişi raporları da değerlendirilerek ve aralarındaki çelişki de giderilerek hazırlanacak gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, değerlendirilmek suretiyle ulaşılacak sonuca uygun karar vermekten ibaretttir.
Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
