V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalılar vekili; Bölge Adliye Mahkemesinde yapılan yargılamada dosyaya dair yalnızca bir kez bilirkişi raporu (Adli Tıp 7.İhtisas Kurulunun 30.09.2019 tarihli raporu) alındığını, bu raporun ardından, kornea koruyucunun kullanıldığına dair (tıbbi cihazın satın alınma faturaları dahil) tüm bilgi ve belgeler ile Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr....’un ve Prof. Dr. ...'ün uzman görüşleri dosyaya sunularak bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, müvekkil hastane ve işlemi yapan hekimin aşamalarda vurguladığı üzere, ameliyat sırasında kornea koruyucu kullanıldığını, kornea koruyucunun kullanıp kullanılmadığının rapor edilmesi diye bir metot bulunmadığını, zira bunun bir sarf malzemesi değil, sterilize edilip kullanılan bir materyal, bir nevi demirbaş olduğunu, Mahkemece uzman göz hekimlerinden oluşan heyetlerden alınan bilirkişi raporları ile müvekkil hekimin dosyaya ibraz ettiği uzman görüşlerinin dava konusu uyuşmazlıkta kornea koruyucu kullanımı zorunlu olmasa dahi, davacının operasyonunda bu materyalin kullanıldığını, bu koruyucunun ameliyat sırasında da yer değiştirebileceği ve koruyucuya rağmen hasarlanma görülebileceğini, İstinaf Dairesinin aksi yöndeki kanaatini destekler bir tıbbi görüş yahut koruyucunun kullanılmadığını işaret eden bir bulgunun da dosyada bulunmadığını, davacının ameliyatına ilişkin, önce Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr....’un tıbbi değerlendirmesine başvurulduğunu ve anılan değerlendirmede, hastaya konulan tanı ile uygulanan tedavide herhangi bir kusur olmadığı yönünde görüş bildirildiğini, ardından, hasta dosyasındaki verilerin de değerlendirilmesi suretiyle Prof. Dr. ...'ün görüşüne başvurulduğunu, dosyada mübrez değerlendirmede ise müvekkil hekimin tıbbi süreci yönetmede herhangi bir kusuru bulunmadığı bilakis, davacının 7 yıl sonra korneasına yönelik tedaviye başlamasının sonuca etkili olduğu yönündeki kanaatin bildirildiğini fakat maluliyet raporunda, hastanın gözünde ölçümlenen maluliyetin ameliyata izafe edilip edilemeyeceğinin de (7 yıllık sürecin etkisi) tartışılmadığını, davacınun, zararının 14.03.2013 tarihli ameliyat sonucunda doğduğunu iddia ettiğini ve bu iddiasına dayanarak 06.06.2013 tarihinde tazminat davası ikame ettiğini, bu itibarla, davacının harçlandırılmış alacağı üzerindeki tazminat isteminin de zamanaşımına uğradığını beyan ederek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklanan maddi manevi tazminatn istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 vd. maddeleri.
2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 266/1, 281, 282 ve 293 üncü maddeleri.
3.Değerlendirme
1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.
2.Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK m. 281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK m. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar incelemede yaptırabilir (HMK m. 281/3). Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK m. 282/1). Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetilerek gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK m. 281/son).
3.Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda tarafın sunduğu uzman görüşünü dava konusu ile ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK’nın 27, Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanması hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
4. Davalılarca dosyaya sunulan Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr.... tarafından düzenlenen uzman raporunda; ''Blefaroplasti cerrahisinde kornea koruyucusu kullanmamanın bir ihmal olmadığı, kornea koruyucusu kullanmanın tamamen hekimin tercihinde bir seçenek olduğu, blefaroplasti cerrahisi uygulanan hastalarda kornea koruyucusu kullanılması koşulunda da benzer bir sonucun olabileceği'' yönünde görüş bildirilmiş olup, her ne kadar davalılarca ameliyat sırasında kornea koruyucusu kullanıldığı beyan edilmiş ancak bu husus ispatlanamamışsa da Bölge Adliye Mahkemesince kornea koruyucusu kullanılması durumunda dahi söz konusu komplikasyonun ortaya çıkma ihtimali bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmediği, hükme esas alınan raporlarda da bu durumun tartışılmadığı anlaşılmakla, davacıya yapılan operasyonda kornea koruyucu kullanılsa dahi aynı komplikasyonun ortaya çıkma ihtimalinin bulunup bulunmadığına dair Üniversite Hastanelerinde görevli göz hastalıkları uzmanı bilirkişilerden oluşacak heyetten alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurulması, davalıların kusurlu olduğunun tespit edilmesi durumunda ise davalılarca maluliyetin belirlenmesine ilişkin alınan rapora yapılan itirazların da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup kararın bozulmasını gerektirmiştir.
