İçtihatYargıtay9. Ceza Dairesi07.06.2023

Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/3537 · K. 2023/3982

9. Ceza Dairesi 2023/3537 E. , 2023/3982 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/1565 E., 2022/2023 K. SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı KARAR : Direnme TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 10.10.2022 tarihli ve 2022/1565 Esas, 2022/2023 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 18.05.2022 tarihli ve 2021/10953 Esas, 2022/4690 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2016 tarihli ve 2015/35 Esas, 2016/379 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında öngörülen 6 aylık şikayet süresinin geçmesi nedeniyle kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince düşürülmesine karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 11.12.2017 tarihli ve 2016/404 Esas, 2017/2694 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Kararın suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 18.05.2022 tarihli, 2021/10953 Esas, 2022/4690 Karar sayılı kararı ile; "Mağdurenin hazırlık aşamasında verdiği 08.11.2013 tarihli ifadesinde bu tarihten bir ay önce suça sürüklenen çocukla ilişkiye girdiği yönündeki beyanı, suça sürüklenen çocuğun mağdure ile 07.10.2013 tarihinde ilişkiye girdikleri yönünde aşamalardaki istikrarlı savunmaları, ilk derece mahkemesinde aldırılan 26.10.2015 günlü bilirkişi raporu ile istinaf incelemesi sırasında aldırılan 13.04.2017 günlü Ulusal Kriminal Büro raporuna göre mağdure ve suça sürüklenen çocuğun cinsel ilişkiye girdikleri görüntüleri içeren videonun 07.10.2013 tarihinde oluşturulmuş olduğunun tespit edilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihi olan 07.10.2013'te on beş yaşından büyük olan mağdure ile suça sürüklenen çocuğun rıza ile ilişkiye girdiklerinin anlaşılması karşısında suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi'' gerekçesiyle bozularak, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 10.10.2022 tarihli ve 2022/1565 Esas 2022/2023 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesince; "Dosyanın açılması SSÇ'nin mağdure ile yaşadığı cinsel ilişki sonrasında çekmiş olduğu fotoğraf ve videoları mağdurenin kendisi ile tekrardan birlikte olmaması halinde ailesine ulaştıracağını söyleyip başkalarına yayması ve onlarında bir şekilde bu görüntüleri mağdurenin ailesine ulaştırması sonrasında mağdure ve ailesinin SÇÇ'den şikayetçi olmaları üzerine olmuştur. SSÇ vermiş olduğu savunmalarında mağdure ile Eylül 2013 ayında tanıştığını, tanıştıktan 3-5 gün sonra Eylül ayının 15 veya 16 sında cinsel ilişkiye girdiğini, tanışma tarihlerinden önce mağdure ile kesinlikle tanışmadıklarını, cinsel ilişkinin de rıza dahilinde gerçekleştiğini ileri sürmüştür. Savunmalarına delil olarak ise mağdure ile ilk kez sitelerinde yapılan yaza elveda partisinde tanıştıklarının ispatı için bu yaza elveda partisinin ..... Tarihinde olduğunu gösteren partinin site içerisinde asılmış olan afişlerinden bir örnek dosyaya koyup, o tarihte tanıştıklarına ve daha önce mağdure ile görüşmediklerine dair... \*\*\* ve ... \*\*\*'in tanıklığını göstermiştir. Mağdure ise SSÇ'nin savunmasında geçtiği gibi eylül ayı içerisinde değil Ağustos ayının ilk haftasında cinsel ilişkiye girdiklerini belirtmiş ve SSÇ'nin cinsel ilişkiye girdiklerini iddia ettiği gün okulunda olduğuna dair okuldan dosyaya gelen kaydı delil göstermiştir. Oluşa göre cinsel ilişki rıza ile gerçekleşmiş olduğundan dosyada verilecek karar yönünden cinsel ilişkinin yaşandığı tarih önem kazanmaktadır. Mağdurenin iddia ettiği gibi cinsel ilişki Ağustos ayının başında yaşanmış ise bu tarihte mağdure 15 yaşından küçük,SSÇ'nin savunduğu gibi cinsel ilişki Eylül ayının ortasında yaşandı ise mağdure bu tarihte 15 yaşından büyük olmaktadır. Dosyada Cinsel ilişki tarihinin belirlenmesi açısından delil olarak; SSÇ'nın cinsel ilişkinin yaşandığı tarihte çekmiş olduğu görüntüler, SSÇ'nin mağdure ile Eylül ayında oturdukları sitede yapılan yaza elveda partisinde tanıştıklarına ve daha önce kesinlikle taşınmadıklarına dair sunduğu bu partinin afiş ve orada ilk kez tanıştıklarını destekleyen iki tanığın mahkemede vermiş oldukları beyanı, Mağdure tarafından dosyaya getirtilen SSÇ'nin ilişkinin yaşandığını söylediği tarih ve saatte okulunda olduğunu gösteren kayıtlar, polis tarafından SSÇ'nin cinsel ilişki sırasında çekmiş olduğu görüntüler üzerinde yapmış olduğu inceleme sonucunda dosyaya koymuş olduğu görüntülerin yüklendiği tarih ile ilgili raporu, ilk derece mahkemesi aşamasında adliyede çalışan bir zabıt katibi bilirkişiden alınan ve ele geçen görüntülerin hangi tarihte çekildiği hususunda düzenlenmiş olan rapor, Dairemizde ki yargılama sırasında aynı hususta bilirkişiden alınan rapor ve Dairemizdeki yargılama sırasında dosyaya getirtilen ve olay sırasında mağdure ve SSÇ'nin kullanmış olduğu cep telefonlarının ayrıntı kayıtları ile nerede bulundukları yönünde sinyal bilgilerini içeren ayrıntılı HTS kayıtları bulunmaktadır. Dairemiz bu delilleri değerlendirdikten sonra cinsel ilişkinin yaşandığı tarihin mağdurenin belirttiği tarih olduğu kanaatine vararak mahkumiyet hükmü kurmuştur. Dosyadaki deliller derecelendirilir ise en üstte ekti edilmesi mümkün olmayan mağdure ve SSÇ'nin olay tarihinde kullandığı cep telefonlarının Dairemizce dosyaya getirtilen ayrıntılı HTS kayıtları yer alacaktır. SSÇ mağdure ile oturmuş oldukları sitenin yaza elveda partisinde ilk olarak tanıştıklarını ve o tarih öncesinde birbirleri ile tanışmadıklarını ileri sürmüş ve bunu ilişkin yaza elveda partisinin afişini sunduğu gibi iki de tanık dinletmiştir. Yaza elveda partisinin afişi incelendiğinde bu partinin 08.09.2013 tarihinde olduğu gözükmektedir. SSÇ'nin bu beyanını desteklemesi için ilk derece aşamasında duruşmada dinlettiği tanık ... \*\*\* beyanında 'SSÇ ... \*\*\* benim çocukluk arkadaşım olur. Mağdure ... \*\*\* ise 08.09.2013 tarihinde Avrupa Konutları Atakent-2 de yaza elveda partisi düzenlenmişti. Yaza Elveda Partisi idi. Sitenin Clup House diye bilinen spor salonunda parti düzenlenmişti. Afişlerde asılmıştı. Afişin tam şu anda net olarak ismini de hatırlayamıyorum. SSÇ ... \*\*\* ile ... \*\*\* da aynı sitede oturmaktadır. Bende aynı sitede oturmaktayım. Partiye kişilerde 18 yaşından küçüklere site yönetimi ayrı masalar kurmuştu. İki tane masa kurmuştu. 18 yaşından küçükler bende dahil SSÇ de dahil mağdure de dahil hepimiz aynı masada idik. Atakan adlı bir arkadaşımız vardı. Onun vasıtası ile herkes birbiri ile tanıştı. Bende mağdure ... \*\*\* yı orada tanıştım. ... \*\*\* ile o partide tanışmışlardı. Daha sonra hissi şekilde ... \*\*\* ile ... in arkadaşlarını devam ettirdiklerini biliyorum. Ben ... \*\*\* in en yakın arkadaşlarından biriyim. Kesinlikle Temmuz, Ağustos, Eylül ün başları 2013 yılında ... ile mağdurenin arkadaşları yoktu. Olsa ben bilirdim.' şeklinde beyanda bulunarak mağdure ili SSÇ'nin ilk olarak bu tarihte partide tanıştıkları söylemiştir. Yine dinletilen diğer tanık... \*\*\* beyanında : 'Ben SSÇ ... \*\*\* arkadaşım olması itibariyle tanırım. ... \*\*\* adlı bayanı Eylül 2013 tarihine kadar da tanımazdım. Eylül 2013 yılına kadar ... \*\*\* ile ... \*\*\* nın arkadaşlık yaptıklarına dair duygum, görgüm yoktur. Atakent, Avrupa Konutları 2 de yaza veda partisi düzenlenmişti. 08.09.2013 tarihinde sitede parti düzenlenmişti. Bu arada ... \*\*\* un da dedesi ölmüştü. Morali bozuktu. ... \*\*\* ile partiye gidip gitmemekte tereddüt ediyorduk ve ... \*\*\* u beklemiştik. O da yanımıza geldikten sonra ... in morali düzelsin diye partiye gitmeye karar verdik. Partide biz 18 yaşından küçük çocuklar için 3-4 tane oturmaları stand ayrı açılmıştı. Yaşı küçükler olarak bende dahil hepimiz oraya oturduk. Ben bildiğim kadarıyla kimse vesile olmadı. ... \*\*\* ile ... \*\*\* o partide tanıştılar. Oturup hepimiz herkesle sohbet ettik. Dans tarzında SSÇ, mağdure ... ile yakınlaşmalarını görmedim. Partiden sonra birkaç kez daha SSÇ ile ... in görüştüklerini ve arkadaşlık yaptıklarını biliyorum. Ancak hissi şekilde arkadaşlık yapıp yapmadıklarına dair bir bilgim yoktur. Partide tanışmalarından sonra SSÇ ... \*\*\* ile ... \*\*\* nın arkadaşlıklarını ne dereceye götürdüklerine dair bir bilgim yoktur.' şeklinde beyanda bulunarak mağdure ile SSÇ'nin ilk olarak bu tarihte partide tanıştıkları söylemiştir. Oysa dosyaya getirtilen olay tarihlerinde SSÇ ve mağdurenin kullandıklarını söyledikle cep telefonu HTS kayıtlarının incelenmesinde mağdure ve SSÇ'nin 08.09.2013 olan bu partiden önceki tarihlerde cep telefonu ile iletişimlerinin olduğu ortaya çıkmıştır.Örneğin 30.08.2013 tarihinde her ikisi arasında 7-8 adet karşılıklı iletişim kaydı(arama-aranma- mesajlaşma gibi) bunun haricinden ilk kez tanışıldığı söylenen 08.09.2013 tarihinden önce iki arasında çokçe iletişim kaydı dosyadaki cep telefonu ayrıntı kayıtlarında bulunmaktadır. Bu durumda SSÇ'nin mağdure ile ilk olarak 08.09.2013 tarihinde tanıştıkları yolundaki savunması doğru olmadığı gibi dinlettiği iki tanığın yalın söyledikleri ortaya çıkmıştır. (Bu tanıklar hakkında dosyanın kesinleşmesi sonrasında yalancı tanıklıktan ayrıca suç duyurusunda bulunulacaktır.) Yine dosyada SSÇ'nin suç tarihinde çekmiş olduğu görüntülerin değerlendirilmesini içeren iki bilirkişi incelemesi bir tane de Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan rapor bulunmaktadır. Bu raporlardan Emniyet Müdürlüğü Adli Bilişim Amirliği tarafından düzenlenen ve ele geçen Cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora göre suç konu görüntüler 05.08.2013 tarihinde oluşturulmuştur. Dosyada bulunan ve zabıt katibi bilirkişi tarafından düzenlenmiş olan ikinci rapora göre kendisine sunulan DVD üzerinde yapılan incelemeye göre DVD deki kayıt 08.04.2014 tarihinde oluşturulmuştur. Dairemiz tarafından yatırılan ve ulusal kriminal isimli bilirkişi tarafından dosyaya sunulan rapora göre görüntüler ve videolardan bir kısmının 05.08.2013 tarihinde çekildiği bir video kaydının ise 07.10.2013 tarihinde çekildiği belirtilmiştir. Duruşmada heyetin dosyada bulunan tüm görüntülerin mağdureyi ait olduğu yönündeki tespiti zapta geçmiştir.( Kendisine ait olduğu heyet halinde gözlenerek YENİDEN SORULDUĞUNDA bölümü) Bu durumda eğer SSÇ'nin iddia ettiği gibi cinsel ilişki 07.10.2013 tarihinde kendisinin de evinin bulunduğu olayın geçtiği Avrupa konutları isimli sitede gerçekleşmiş ise gerek mağdure gerek ise SSÇ'nin suç tarihinde kullanmış oldukları cep telefonlarının bu sitenin bulundu baz istasyonundan sinyal vermeleri gerekecektir. İki tarafında kabulüne göre olay gündüz vakti gerçekleşmiştir. Mağdurenin 07.10.2013 tarihinde dosyaya getirtilen cep telefonu sinyal kayıtları incelendiğinde olayın geçtiği yerden sinyal veren baz istasyonunun 6113420217 nolu baz istasyonu olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre 07.10.2913 tarihinde baz istasyonlarının sinyalleri incelendiğinde mağdure saat:07.50 civarında evinden ayrılmıştır. Saat 09:58 dan itibaren ise cep telefonu okulunun olduğu yerden sinyal vermeye başlamıştır. Saat. 16:28 den sonra ise mağdure evine gelmiş ve cep telefonu oradan sinyal vermeye başlamıştır. Saat: 20:06 dan sonra ise mağdurenin cep telefonu evinin dışından olayın geçtiği yerden uzakta bir yerde sinyal veremeye başlamıştır.Saat: 22:18 den sonra ise mağdurenin cep telefonu evinin bulunduğu yerden tekrardan sinyal vermeye devam etmiştir. Sanığın olay gerçekleştiğini söylediği 07.10.2013 tarihindeki cep telefonu sinyalleri incelendiğinde ise ; olayın geçtiği ve mağdure ile SSÇ'nin de oturduğu yerden sinyal veren baz istasyonunun 6113420217 nolu baz istasyonu olduğu anlaşılmaktadır.SSÇ'nin 07.10.2013 tarihinde ilk olarak olay geçtiği yerden 07:34 de cep telefonun sinyal verdiği anlaşılmaktadır. Daha sonra ki SSÇ'nin cep telefonunun ilk sinyalı saat. 13:21 olayın geçtiği yerden çok uzakta Bakırköy İncirliden vermiştir. Saat. 17:32 ye kadar da SSÇ'nin cep telefonun olay gerçekleştiği yerden çok uzakta Bakırköy ilçesinden sinyal vermeye devam etmiştir. SSÇ'nin olay geçtiği yer olan ve aynı zamanda oturduğu yere gelişi cep telefonun sinyal bilgisine göre saat: 19:07 dir ve bu saatten sonrada oradan ertesi güne kadar hiç ayrılmamıştır. Bu sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çerçevesinde olay eğer SSÇ'nin iddia ettiği şekilde ve Ulusal kriminal bilirkişisinin verdiği rapor çerçevesinde 07.10.2013 tarihinde gündüz vakti gerçekleşmiş ise SSÇ ve Mağdurenin cep telefonu sinyal kayıtlarına göre hiç yan yana gelmiş gözükmemektedirler. Hatta SSÇ'nin olay geçtiği ve hem kendisinin hemde mağdurenin oturduğu Avrupa konutları isimli siteye okuldan çıkıp geldiği saat olan 19:07 den önce gelişi yoktur. Yine mağdurenin de okuluna gittiği saatten sonra evine geldiği saat olan 16:28 den önce olay yerinden cep telefonun sinyali yoktur. Yine mağdure 16:28 de evine geldikten sonra evinden ayrılmış ve SSÇ'nin evine geldiği saat olan 19:07 den önce oradan ayrılmış ve olay geçtiği siteye Saat: 22:18 den önce gelmemiştir. Her ikisinin cep telefonu sinyal bilgilerine göre 07.10.2013 tarihinde okulda olmaları sebebiyle hiç yan yana gelmeyen tarafların cinsel ilişkiye bu tarihte girmiş olmaları söylemek bilimsel ve teknolojik gerçeklere aykırı olacaktır. Kaldı ki mağdure o tarihte okulda olduğu dosyaya getirttiği okul belgesi ile ispat etmiştir. Bu durumda dosyaya ulusal kiriminal isimli bilirkişi tarafından verilen rapor da gerçeğe aykırıdır. Bu sebeple Dairemizce Emniyet Müdürlüğü Adli Bilişim Amirliği tarafından dosyaya soruşturma aşamasında konulan rapordaki tarih olan 05.08.2013 tarihi suç tarihi olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki bu tarih mağdurenin mahkemede vermiş olduğu suç tarihi ile de uyumludur. Yargıtay 9. CD si mağdurenin soruşturma aşamasında vermiş olduğu beyanını esas almış ise de mağdurenin bu beyanı yasa uygun şekilde savcı, pedagog ve avukatın katılımı ile alınmadığı ve bu beyan duruşmalarda kabul edilmeyip makul bir açıklama ile düzeltildiği için hükme esas alınamaz. Mağdurenin yaşı ve o anki psikolojik durumu itibariyle de tam tarihi hatırlayıp vermesi düşünülemez.( Anılan teknolojik gerçeklilik karşısında karar kesinleştiğinde gerçeğe aykırı rapor tanzim eden ulusal kriminal bürodaki bilirkişiler hakkında suç duyurusunda bulunulacaktır.)" şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/3537 · K. 2023/3982

I. HUKUKÎ SÜREÇ

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

III. OLAY VE OLGULAR

IV. GEREKÇE

V. KARAR