III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunması, mağdure ve katılan beyanları ve tanık anlatımları, pedagog raporu, mağdureye ait doktor raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdurenin hazırlıkta çocuk izlem merkezinde alınan ifadesinde özetle; olay tarihinde evden parka gitmek için ayrıldığını, sanığın kendisini çağırarak eve aldığını ve ayaklarına dokunduğunu ve dudağından öptüğünü, dudağındaki morluğun bu şekilde oluştuğunu, sanığın kötü birisi olduğunu ve cezalandırılmasını istediğini beyan ettiği, düzenlenen adli görüşme ve değerlendirme raporunda mağdure ile yapılan adli görüşme ile ön görüşmenin uyumlu olduğu, yaşının küçük olması nedeniyle çocuk izlem
merkezine geliş sebebiyle ilgili bilgisinin olmadığı, sosyal-duygusal-zihinsel gelişimi normal olan, yaşı gereği kendisini sınırlı kelimelerle ifade edebilen mağdurenin kendisine cinsel içerikli eylemlerde bulunulduğunu kendince kelimelerle ifade ettiği, yaşının küçük olmasından dolayı soru-cevap şeklinde iletişime geçildiği ve sorular sorularak anlattırmaya çalışıldığı, mağdure İkranur'un verdiği cevapların cinsel istismar ve dokunma uyandıracak cevaplar olduğu, mağdurenin yaşının küçük olmasından dolayı olayı anlatırken ara ara tutarsız ve karışık anlatımlarının olduğu, yaşının küçük olmasından dolayı dikkatini vermekte zorlandığı ve yine bu sebepten dolayı cinsel istismarı tam olarak algılayamayacağı düşünülmekle birlikte anlatımlarında dokunmalardan bahsettiği ve görüşme boyunca ifade ettiği konuların gerçeklik payının yüksek ve öpme olayına dair verdiği bilgilerin güvenilir olduğu hususlarının belirtildiği,
Mağdurenin kollukla yaptığı ön görüşmeye ilişkin düzenlenen 01.07.2021 tarihli tutanağın da aynı doğrultuda olduğu,
Mağdure hakkında düzenlenen 02.07.2021 tarihli doktor raporunda mağdurenin dış beden muayenesinde, dudaklarında beyanlarla uyumlu olarak dokununca geçmeyen morartı olduğunun, söz konusu lezyonların bir hastalık sonucu olmayıp şiddetli emme veya öpme sonucu oluşabilecek türde olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Mağdurenin duruşmalarda hazır bulunduğu ancak yaşının küçüklüğü Çocuk İzlem Merkezinde alınan detaylı beyanlarının bulunması da nazara alınarak çocuğun üstün yararı gözetilerek ikincil mağduriyet oluşmaması adına Mahkemece dinlenmediği anlaşılmıştır.
Sanık savunmasında her ne kadar üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş ise de, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarında sanığın mağdureye karşı önceki tarihlerde de olağan kabul edilebilecek sınırı aşan yakınlığının bulunduğunun belirtilmesi, alınan raporlarda mağdurenin dış beden muayenesinin beyanını destekler nitelikte olduğunun sabit olması, pedagog raporu ile beyanına itibar edilebileceği görüşü bildirilen mağdurenin yaşına uygun olarak vermiş olduğu detaylı anlatımında kendisine eylemde bulunan kişinin sanık olduğunu açıkça belirtmiş olması, mağdurenin sanığa asılsız bir iddiada bulunabilecek bilinçsel erişkinlikte olmaması hususları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın on iki yaşından küçük olan mağdureyi ikametine götürerek burada dudaklarından öpmek ve bacaklarına dokunmak suretiyle "Dış beden muayenesinde de belirtildiği üzere öperek/emerek dudaklarının morarmasına sebebiyet verecek şekilde uzunca bir süre geçmiş olması da dikkate alındığında" sarkıntılık düzeyini aşacak şekilde cinsel istismar suçunu işlediği, olay tarihi itibariyle mağdurenin on beş yaşını ikmal etmemiş bulunması sebebiyle hukuken rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmaması dikkate alınarak sanığın cinsel arzularını tatmin etme gayesi ile hareket edip cinsel maksatla mağdureyi bulunduğu alandan alıp eylemini icra ettiği alana hile ile götürerek cinsel istismar suçunu işlediği yönünde Mahkemede tam kanaat oluşması sebebi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına, sanığın yapılan yargılamada pişmanlığına dair olumlu kanaat oluşturacak tutarlı davranışlar sergilememesi, suçun işleniş şekli mağdurenin yaşının küçüklüğü de nazara alınarak hakkında olumlu kanaat oluşmadığından takdiren 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmiştir.
Yine her ne kadar sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın cinsel istismar için gereken sürenin haricinde mağdurenin hareket kabiliyetini sınırladığına dair bir delil bulunmadığı kanaatiyle atılı suçun kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı değerlendirilmekle kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu yönünden fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması dikkate
alınarak 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince beraatine dair hüküm tesisi yoluna gidildiği görülmüştür.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince; "Mağdurun ailesi ile sanığın altlı üstlü ikamet ettikleri, sanığın belediyede işçi olarak çalıştığı, olay tarihinden bir müddet evvel kaza geçirdiği, raporlu olması sebebiyle evde istirahatte olduğu,
Olay tarihinde mağdurun saat 12:00 sularında annesinden izin alarak tek başına parka gittiği, takribi bir saat sonra eve geldiği, anne Makbule \*\*\*in kızının ağzında kızarıklık gördüğü, yediği bir şeyden kaynaklı olabileceğini düşünerek ağzını sildiği ,ancak kızarıklığın geçmediği, bunun üzerine kızına ne olduğunu sorduğunda...abi yaptı, sana böcek göstereceğim diyerek evine götürdü dediği, katılanın akabinde olayı eşine anlattığı, baba ... \*\*\*in 'sen benim kızıma ne yaptın' diye bağırarak sanığın ikametinin kapısına ve camına dayandığı, dışarı çıkmasını istediği, sanığın bir şey yapmadığını, polis çağırmasını söylediği, olay yerine polis ekibi çağrıldığı, olayın bu şekilde ortaya çıktığı ve adli makamlara yansıdığı anlaşılmıştır.
Mağdur ÇİM anlatımında; parka ve markete gittiğini, Sedat abinin geldiğini, böcek dediğini, evine gittiklerini, mutfakta yemek yediklerini, evde anne annesinin de olduğunu ancak kendisini görmediğini, annesinin...abiye 'bir daha kızımı çağırma' diye söylediğini beyan etmiştir.
Sosyal görüşmecinin rapor içeriğine göre; mağdurun soru cevap şeklinde beyanlarının alındığı, yaşı sebebiyle cinsel istismarı algılayamadığı, buna karşın cevaplarının cinsel istismar ve dokunma eylemini işaret ettiği, anlatımlarının gerçeklik payının yüksek olduğu, özellikle öpme olayına ilişkin anlatımının güvenilir olduğuna yönelik görüş belirtildiği anlaşılmıştır.
Sanık aşamalardaki savunmasında; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurun amcası ile husumetli olduklarını, Mahkemelerinin olduğunu, bundan dolayı ailesinin mağduru öğretip kendisine iftira attırdığını, olay tarihinde iş kazası geçirdiğini ve evde olduğunu ,
Savcılık ifadesinde; olay tarihinde kaza geçirmesi sebebiyle zar zor yürüdüğünü sadece bakkala ve markete gittiğini, kısa süre sonra evine geri geldiğini,
Sulh Ceza Hakimliğindeki savunmasında ;olay tarihinden beş ay evvel kaza geçirdiğini, yürümekte zorlandığını ,arada sırada dışarı çıktığını,
Kovuşturma aşamasında ve Dairemizdeki savunmasında; olay tarihinden bir ay evvel kaza geçirdiğini, bastonla dahi zor yürüdüğünü, evden dışarı çıkamadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.
Katılan ... \*\*\* anlatımında; olay tarihinde kızının oyun oynamak için dışarı çıktığını, bir saat sonra geri geldiğinde dudaklarında kızarıklık gördüğünü, yediği bir şeyden kaynaklı olabileceğini düşünerek ağzını sildiğini, ancak kızarıklığın geçmediğini, bunun üzerine dudağına ne olduğunu sorduğunda, 'Sedat abi yaptı, böcek göstereceğim diyerek beni eve götürdü' diye söylediğini, akabinde olayı eşine ve komşularına anlattığını , sanığın komşusu olduğunu, olay tarihine kadar aralarının oldukça iyi olduğunu, sanığa yemek verdiğini, eşi ve kendisi tarafından ufak tefek ihtiyaçlarının karşıladığını, olay tarihinden bir yıl evvel kayınının çocuklarına küfür etmesi sebebiyle, kayını ile husumetli ve Mahkemelik olduklarını, ancak kendilerinin bu olaya taraf olmadığını, sanık ile hukuklarını etkilemediğini, hatta bundan dolayı kaynının kendilerine sitem ettiğini ve küstüğünü beyan etmiştir.
Tanıklar Songül \*\*\* ve Songül \*\*\* anlatımlarında; sanığın komşuları olduğunu, mağdur bahçede oynarken pencereden sürekli mağduru takip ettiğini ve yanına çağırdığını, hatta bundan dolayı annesi Makbuleyi uyardıklarını beyan etmişlerdir.
Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastahanesinin rapor içeriğine göre; mağdurun üst dudağında 3,5 x 0,5 cm çapında, alt dudakta 0,5 cm çapında vişne rengi pembelik ve hassasiyet tespit edilmiştir.
Yapılan açıklamalar kapsamında; mağdurun suç tarihinde dört yaşında olduğu, sosyal görüşmeci rapor içeriğine göre cinsel istismar eylemini ve sonuçlarını algılayamadığı, yaşına göre kendisini ifade etmeye çalıştığı, anlattığı kadarıyla önce parka , sonra markete gittiği, sanığın mağduru görünce sana böcek göstereceğim diyerek evine götürdüğü, mutfakta yemek yedikleri, bu arada mağduru dudaklarından öptüğü, adli rapor içeriğinden anlaşılacağı üzere mağdurun alt ve üst dudağından pembelik ekimoz ve hassasiyet oluştuğu, takribi bir saat sonra evine geldiği, annesinin dudağındaki kızarıklığı görmesi üzerine kim yaptı diye sorduğunda sanığın adını verdiği ,
Mağdurun yaşı, cinsel bilgi ve deneyimine göre eylemin ahlaki ve hukuki sonuçlarını algılayabilecek ayrıt etme yetisinin ve farkındalığının bulunmadığı , hayal ve kurgu yaparak suç isnadında bulunma yeterliliğine sahip olmadığı değerlendirilmiştir.
Sanık savunmasında; mağdurun amcası ile husumetli olduklarını ve ailenin çocuğu öğreterek kendisine suç isnadında bulundurduğunu beyan etmiştir. Ancak mağdurun amcası ile de çocuklarına küfür etmesi sebebiyle Mahkemelik olduğu, olayın bir yıl evvel gerçekleştiği, katılan ve tanık anlatımlarına göre mağdurun ailesi ile sanık arasında bu sebepten husumet ve kırgınlık oluşmadığı anlaşılmıştır.
Dairemizin 04.01.2023 tarihli duruşmasında; mağdurun ÇİM'de alınan beyanlarını içerir CD'nin heyet olarak izlendiği, görüntülerde mağdurun ağız çevresindeki ekimoz ve hassasiyetin net olarak görüldüğü, olayın akabinde alınan adli rapor içeriğine göre de mağdurun alt ve üst dudağında pembe renkli ekimoz ve hassasiyet oluştuğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre; katılan Makbulenin evladına düşkün, haklarını koruyan ve seven bir anne olduğu değerlendirilmiştir. Böyle bir durumda salt kayını ile sanık arasındaki husumet sebebiyle dört yaşındaki çocuğuna suç delili oluşturmak için fiziksel olarak zarar vermesi ve olayların içerisine çekerek, oradan oraya sürüklemesi olağan akışa aykırıdır. Sanığın kendi savunma içeriğinden de anlaşılacağı üzere, mağdurun babası ... \*\*\* olayı öğrendikten sonra sanığın kapısına dayanmış, olay sebebiyle tartışma ve kavga çıkmıştır. Bu durum dahi anne ve babanın olay sebebiyle yaşadığı üzüntü ve tepkiyi açıkça ortaya koymaktadır.
Sanık kovuşturma aşamasında ve Dairenizde alınan savunmalarında; olay tarihinden bir ay önce kaza geçirdiğini, evden dışarı çıkamadığını , bastonla dahi zar zor yürüdüğünü beyan etmiştir. Ancak Sulh Ceza Hakimliğinde alınan savunmasında kazayı beş ay önce geçirdiğini beyan etmiştir. Bu anlamda sanık savunmaları kendi içerisinde çelişkili ve tutarsızdır.
Keza Savcılık ifadesinde bakkala ve markete kadar gittiğini, çok az kaldığını, hemen eve geldiğini, Sulh Ceza Hakimliğindeki savunmasında ise arada sırada dışarı çıktığını beyan etmektedir. Mağdur anlatımında parktan sonra ,markete gittiğini ,Sedatın geldiğini beyan etmiştir. Sanık soruşturma aşamasındaki savunma içeriği ile mağdur anlatımını doğrulamaktadır. Olayın oluş ve gelişim sürecine göre suçu inkara yönelik savunma içeriği kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik beyanlar olarak değerlendirildiğinden itibar edilmemiştir.
Cinsel istismar suçuna ilişkin olarak; dosya kapsamındaki delillerin değerlendirilmesi sonucu , sanığın mağdura yönelik cinsel eylemde bulunduğu hususunda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur. Mağdurun sanığın evinde geçirdiği süre, dudaklarında meydana gelen yaralanma şekli ve çapına göre ,eylemini kısa ve ani olarak gerçekleşmediği, süreklilik arz ettiği kabul edilmiştir.
Yapılan açıklamalar kapsamında ;oluşa, dosya içeriğine,toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, kabul ve gerekçeye göre, İlk Derece Mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı,delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı ve ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Ancak temel ceza belirlenirken TCK'nun 103/1 fıkra, 1 cümle ve 3 cümle uyarınca denilmesi gerekirken yazılı şekilde aşamalı olarak karar verilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenle Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bu bağlamda; sanığın sabit görülen on iki yaşından küçük çocuğa yönelik basit cinsel istismar suçundan dolayı, suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu ve meydana gelen zarar ve neticeye göre eylemine uyan TCK 103/1 fıkra, 1 cümle ve 3 cümle uyarınca takdiren asgari hadden ceza tertibi yoluna gidilerek cezalandırılmasına, kişiliği ve hapis cezasının geleceği üzerindeki olası etkisine göre cezasından TCK 62/1 madde uyarınca indirim yapılmasına, ön görülen cezanın miktarına göre hakkında TCK 50,51 ve CMK 231/5 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak; olayın oluş ve gelişim sürecine ve dosya kapsamındaki delillere göre sanık, cinsel eylemde bulunmak amacıyla yaşı küçük mağduru böcek göstereceğini söyleyerek evine götürmüştür. Mağdurun yaşı sebebiyle rızası eylemi hukuka uygun hale getirmemektedir. Kaldı ki dört yaşındaki çocuğu ilgi ve dikkatini cezbedecek şekilde, evinde böcek olduğunu söyleyerek kandırarak götürmüştür.
Bu haliyle eylem TCK'nun 109/2 maddesinde tanımlanan hile ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır. Buna karşın İlk Derece Mahkemesince ispat bakımından değerlendirmede hataya düşülerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi kanuna aykırıdır. Açıklanan nedenle Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bu bağlamda; sanığın sabit görülen hile ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı, suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu ve meydana gelen zarar ve neticeye göre eylemine uyan TCK 109/2 madde uyarınca takdiren asgari hadden ceza tertibi yoluna gidilerek cezalandırılmasına, eylemini çocuğa karşı gerçekleştirdiğinden cezasından TCk 109/3-f madde uyarınca, cinsel amaçla gerçekleştirdiğinden TCK 109/5 madde uyarınca arttırım yapılmasına, ancak kişiliği ve hapis cezasının geleceği üzerindeki olası etkisine göre cezasından TCK 62/1 madde uyarınca indirim yapılmasına, ön görülen ceza miktarına göre hakkında TCK 50,51 ve CMK 231/5 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın tutuklu kaldığı süre ve Dairemiz kararının içeriğine göre tutukluluk halinin devamına dair karar verilmiştir." gerekçesiyle hükümlerin kurulduğu görülmüştür.
