VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar... A.Ş, ... A.Ş. ve ... S.P.A. vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalılar... A.Ş, ... A.Ş. ve ... S.P.A. vekili; maddi tazminat hesabında gerçek ücretin esas alınması gerektiğini, işçilik alacağı davasında tespit edilen ücretin eldeki dava yönünden kuvvetli delil olduğunu, ayrıca usuli kazanılmış hakkın yanlış değerlendirildiğini, hesap bilirkişi ek raporunda sendika tarafından bildirilen asgari ücretin 4,07 katı ile ilgili Bakanlıkça bildirilen asgari ücretin 1,25 katı üzerinden seçenekli olarak maddi tazminatın hesaplandığını, mahkemece asgari ücretin 4,07 katı üzerinden yapılan hesaplama esas alınarak maddi tazminata hükmedildiğini ancak davacının sendika üyesi olmadığını, bozma kararında belirtilen araştırma ve incelemenin yapılması gerektiğini, öte yandan eldeki davada pasif dönem zarar hesabı yapılamayacağını, faiz başlangıç tarihlerinin hatalı olduğunu, manevi tazminat miktarına da itiraz ettiklerini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücretin tespitinde mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının kaza tarihinde sendika üyesi olup olmadığı tespit edilerek sendika üyesi ise toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücretin dikkate alınması, sendika üyesi değilse kaza tarihinde metro inşaatında yer altı tünel işçisi olarak çalışan davacının yaşı, kıdemi, yaptığı işin özellikleri ve usta niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra kaza tarihinde alabileceği ücretin tespiti için Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK), Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ve ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılarak tespit edilen ücret miktarını kaza tarihindeki asgari ücrete oranlayıp tespit edilecek asgari ücret katını ise davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 03.10.2016 tarihli bilirkişi hesap raporuna uygulayarak bu raporda esas alınan işlemiş devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan alınacak bilirkişi hesap raporunun hükme esas alınarak ve davacının kararı temyiz etmeyen davalı iflas hâlinde ... A.Ş. yönünden elde ettiği usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek sonucuna göre maddi ve manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
4857 sayılı İş Kanun'un (4857 sayılı Kanun) 32. maddesinin 1. fıkrası.
2. Değerlendirme
1. İş Kanunu’nun 32. maddesinin 1. fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
2. İş sözleşmesinde işverenin en önemli borcu ücret ödeme borcudur. Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borcudur. Ücret iş sözleşmesinin kurucu unsuru olduğundan, ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından söz edilemez.
3. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 55. maddesi uyarınca "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır". Anayasa'nın buyruğuna uygun olarak Devlet, ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil aynı zamanda üçüncü kişilere ve hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacını gütmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s.350).
4. İş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü hâlinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin (fiili ücret) açıkça saptanması gerekmektedir.
5. Gerçek ücret, işçinin fiilen almakta olduğu ücrettir. Bu ücret sigorta primine esas kazançtan farklıdır.
6. Uygulamada taraflar arasında ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık daha çok görünüşte bir ücret belirlemeleri ancak bu ücretin aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret SGK primlerini daha az ödemek veya daha düşük vergi vermek amacıyla bordroya yansıtılmamakta görünüşte daha düşük (örneğin asgari ücret olarak) gösterilmektedir ( Süzek, s.360).
7. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, deneyimi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, işyeri kayıtları ve bordrolardan hareketle gerçek ücretin belirlenememesi hâlinde işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret dikkate alınarak emsal ücret araştırması yapılmalıdır.
8. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Ancak meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmesi gerekir.
9. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2023 tarihli ve 2022/10-1186 Esas, 2023/1240 Karar ile 05.10.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2661 Esas, 2021/1163 Karar sayılı kararlarında da aynı esaslar benimsenmiştir.
10. Somut olayda davalılar... A.Ş, ... A.Ş. ve ... S.P.A'nın oluşturduğu ... Grubu Ortak Girişiminin İstanbul Büyükşehir Belediyesinden aldığı Kadıköy-Kartal metro inşaatı işinin bir bölümünü diğer davalı şirkete verdiği, davacının metro inşaatında davalı iflas hâlinde ... A.Ş’nin yer altı tünel işçisi olarak çalışmaktayken 05.03.2009 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda %34,2 oranında malûl kaldığı, davacının net 2.250,00 TL ücretle çalıştığını ancak 720,00 TL üzerinden sigorta primlerinin ödendiğini iddia ettiği, davalı tarafın davacının aldığı ücretin bordrolara yansıtıldığını savunduğu, taraf tanıklarının davacının aldığı ücreti bilmediklerini beyan ettikleri, ayrıca davacı tanığı ...'ın ücretlerin Kuruma asgari ücret olarak bildirildiğini ifade ettiği, imzasız bordrolara göre davacının kaza tarihinde brüt 720,00 TL ücretle çalıştığı, işçilik alacağı istemleri yönünden tefrik edilerek yeni esasa kaydedilen İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesinin 2013/1516 Esas sayılı dosyasında emsal ücret araştırması için müzekkere yazılması üzerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından 01.12.2014 tarihinde sunulan 2009 yılına ait işçilik rayiç listesinde tünel işçisinin bulunmadığı ancak usta olarak çalışan işçinin saatlik 4,85 TL, düz inşaat işçisinin saatlik 3,30 TL ücretle çalıştığının; ... Sendikasının 03.02.2015 tarihli yazısında ise 2008-2009 yılları arasında yer altında çalışan tünel işçisinin alabileceği net ücretin 2.800,00-3.000,00 TL arasında olduğunun bildirilmesi sonrasında yapılan yargılama sonucunda davacının net 2.250,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek hüküm altına alınan fazla çalışma alacağının davalılar... A.Ş, ... A.Ş. ve ... S.P.A'dan tahsiline, davalı iflas hâlinde ... A.Ş. yönünden davanın açılmamış sayılmasına, geçici iş göremezlik ödeneği talebinin ise husumetten reddine dair verilen kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği, diğer taraftan eldeki davada alınan 03.10.2016 tarihli bilirkişi hesap raporunda işçilik alacağı dosyasında alınan Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından bildirilen asgari ücretin 1,25 katı ücret ve ... Sendikasınca belirtilen asgari ücretin 4,07 katı ücret üzerinden seçenekli olarak maddi tazminatın hesaplandığı, İlk Derece Mahkemesince 03.10.2016 tarihli bilirkişi hesap raporunda belirtilen davacının asgari ücretin 4,07 katı ücretle çalıştığına dair ikinci seçeneğe itibar edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.
11. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesince iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücretin tespitinde dava konusu farklı olan işçilik alacağı dosyasında yapılan emsal ücret araştırmasına ilişkin yazı cevaplarına göre hazırlanan bilirkişi raporuna göre verilen kararın eksik araştırma ve incelemeye dayandığı açıktır. Bu nedenle davacının öncelikle kaza tarihinde sendika üyesi olup olmadığı tespit edilerek sendika üyesi ise toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücretin dikkate alınması, sendika üyesi değilse kaza tarihinde metro inşaatında yer altı tünel işçisi olarak çalışan davacının yaşı, kıdemi, yaptığı işin özellikleri ve usta niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra kaza tarihinde alabileceği ücretin tespiti için TÜİK, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ve ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılarak tespit edilen ücret miktarını kaza tarihindeki asgari ücrete oranlayıp tespit edilecek asgari ücret katını ise davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 03.10.2016 tarihli bilirkişi hesap raporuna uygulayarak bu raporda esas alınan işlemiş devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan alınacak bilirkişi hesap raporu kapsamında ve davacının kararı temyiz etmeyen davalı iflas hâlinde ... A.Ş. yönünden elde ettiği usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek sonucuna göre maddi ve manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmelidir.
12. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
13. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
