Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2023/3749 · K. 2024/4271

10. Hukuk Dairesi         2023/3749 E.  ,  2024/4271 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 51. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/3366 E., 2021/83 K. KARAR : Kısmen kabul, kısmen ret İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 6. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/651 E., 2020/143 K. Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacılar ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, davacılar ile davalılardan ... Asansör San. ve Tic. A.Ş. (yeni ünvanı: T.K. Asansör San. ve Tic. A.Ş.) vekilleri tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06.12.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacılar adına Av. ... ile davalılardan ... Asansör San. ve Tic. A.Ş. adına Av. ... geldiler. Diğer davalı adanı gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosyada noksan olarak tespit edilen hususların ikmali için dosya mahalline çevrilmek, mahallinde noksanların ikmali ile dosya dairemize gelmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...'nun, davalı ... isimli şirkette asansör arıza bakımcısı olarak çalışmakta iken 12.08.2017 tarihinde İstanbul ... hattında Seyrantepe durağında yer alan asansörün arızasını gidermekle görevlendirilmiş olması nedeniyle, bu asansörün üzerine çıkarak asansörü revizyon moduna almaya çalıştığı esnada asansörün çağrılması ile asansör kabini ile asansör boşluğunun çatı kısmı arasında sıkışarak iş kazası geçirdiğini, kazanın meydana gelmesinde davalı işverenlerin kusurlu olduklarını iddia ederek SGK tarafından karşılanmayan bakım ve tedavi gideri 1.000 TL, paramedikal ve yol giderleri 2.000 TL, geçici iş göremezlik tazminatı 5.000 TL ve sürekli iş göremezlik tazminatı olarak 12.000 TL ile sigortalı ... lehine 150.000,00 TL, annesi Birsen lehine 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, yargılamanın devamında geçici iş göremezlik alacağı ödenekle karşılandığından konusuz kaldığını, tedavi giderleri talebinden ise vazgeçtiğini beyan etmiş, sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat istemini 412.779 TL'ye artırmıştır. II. CEVAP 1.Davalı ... Asansör San. ve Tic. A.Ş. (yeni ünvanı: T.K. Asansör San. ve Tic. A.Ş.) vekili cevap dilekçesinde özetle; Olayda müvekkili şirketin kusuru olmadığını, İSG kapsamında her türlü tedbir ve eğitimin verildiğini, müvekkilinin davacı ile iş kazası sonrasında hastane sürecinde ilgilendiklerini, iş göremez kaldığı süreçte de maaşını ödemeye devam ettiklerini, sürekli iş göremezlik oranının tespiti gerektiğini, maddi tazminat istemleri dayanaksız, manevi tazminat istemlerinin fahiş olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı sigorralının diğer davalı şirket çalışanı olduğunu müvekkili yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, müvekkilinin her türlü tedbiri aldığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili firmadan iş üstlenen firma işçisi olmadığını, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; davacılardan ...'nun geçirdiği iş kazası nedeniyle uğradığı maddi kayıpları ile manevi kayıpları için mahkememize dava açtığı, davacı ...'ın ise oğlu olan diğer davacının geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle oluşan manevi zararın karşılanması için dava açtığı, dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile bunlara dayanılarak düzenlenen kusur ve hesap raporları sonucunda yapılan tespitler ile davacı ...'nun SGK gelirlerinin rücu edilebilecek bölümü ile karşılanmamış bir kısım maddi tazminat alacağının bulunduğu anlaşılmakla bilirkişi raporuyla tespit edilen sürekli iş göremezlik yönünden 412.778,37 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, manevi tazminat nedeniyle kaza nedeniyle davacı ...'nun kazanın üzerinde yarattığı hasar, kaza nedeniyle iyileşme sürecinde geçirdiği, zorlukların üzerinde yarattığı ruhsal etkileri, tarafların sosyal ve ekonomik durumları göz önünde tutularak manevi tazminat alacağına yönelik açılan davanın kısmen kabulü ile davacı ...'ın diğer davacı ...'nun geçirdiği iş kazası nedeniyle oğlunun vücudunda oluşan hasarın anne üzerinde yarattığı psikolojik etkiler, bunun yanında davacı ...'in iyileşmesi için tedavi sürecinde gösterdiği çabanın üzerinde yarattığı ruhsal etkiler nedeniyle tarafların sosyal ekonomik durumları göz önünde tutularak sigortalı lehine 50.000,00 TL, annesi lehine 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinin eksik olduğunu, davaya konu alacaklara karşı zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, müvekkili idarenin ihbar olunan ... İstanbul San ve Tic. A.Ş.'den farklı tüzel kişiliği olup, müvekkiline davada husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin tüm önlemleri almış olup, iddia edilen zarardan dolayı sorumluluğu olmadığını, yerleşik içtihatlar gereğince maddi tazminat miktarından bir kısım kalemlerin indirilmesi gerektiğini, manevi tazminatın koşullarının oluşmadığını, aksi halde dahi manevi tazminat tutarlarının fahiş olduğunu, tavzih talebinin kabulünün hatalı olduğunu belirtmiştir. 2.Davalı Şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesince kusur bilirkişi raporuna karşı yaptıkları haklı itirazların değerlendirilmediğini, keşif talebinin reddedildiğini, taraflara izafe edilen kusur oranlarının hatalı olduğunu, davacının mesleki yeterlilik belgesi sahibi olmasına gerek bulunmadığını, asansörün kaza tarihi itibariyle standartlara uygun olduğunu, davacı ...'nun yapılması zorunlu olan kontrolü yapmadan çalışması nedeniyle iş kazasının oluşumunda ağır kusurlu olduğunu, asansör bakım hizmetinin iki kişi ile birlikte verilmesi zorunluluğu bulunmadığını, davacıya gerekli tüm iş güvenliği ve iş sağlığı eğitimlerinin verildiğini, maluliyet oranının mahkemece belirlenmediği, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmadığı, kurum tespitine ilişkin raporun taraflarına tebliğ edilmediğini, savunma haklarının kısıtlandığını, hükmedilen manevi tazminat tutarlarının fahiş olduğunu, anne ... lehine manevi tazminata hükmedilemeyeceğini, davacı ... Soylu için reddedilen kısım üzerinden vekalet ücretine hükmedilmediğini belirtmiştir. 3.Davacı vekili katılma yoluyşa istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilleri lehine hükmedilen manevi tazminat tutarlarının çok düşük olduğunu belirtmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının yeterli gerekçeyi ihtiva ettiği, dosya kapsamından davacılardan ... İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait Yenikapı - Hacıosman ... istasyonunda asansör arıza teknisyeni olarak çalışmakta iken, 12.08.2017 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu %31,2 oranında malul kaldığı, avalı belediye tarafından asıl işlerinden olan ... istasyonlarındaki asansörlerin bakım işlerini dava dışı ... İstanbul San. ve Tic. A.Ş.'ye verilmiş ve belediyenin asıl işverenlik sıfatının ve dolayısıyla da sorumluluğunun devam ettiği, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, somut davada Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki 10 yıllık, zamanaşımının dava ve ıslah tarihi itibariyle dolmadığı, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, iş kazasının üzerinden uzunca bir süre geçtiği için mahallinde keşif icrasının esasa etkili olmayacağı, davacıya bakımını yaptığı asansöre özgü iş güvenliği eğitimi verilmediği, daha önce revizyon butonunun çalışmadığı rapor edilmesine rağmen yine asansörde yaşamsal alan için yeterli boşluk ve korkuluk olmamasına rağmen bu konularda yeterli önlem alınmadığı, davalıların gözetim ve denetim görevlerini yerine getirmediği, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda taraflara izafe edilen kusur oranlarının dosya kapsamına ve olayın oluş şekline uygun olup, davalılar vekillerinin bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, somut davada; maluliyet oranına sadece davacı vekilince itirazda bulunulup, yargılama sırasında itirazdan vazgeçildiği, davalı şirketçe yargılama süresince maluliyet oranına itirazda bulunmadığı, kurum tespiti olan %31,2 maluliyet oranına göre yapılan hesaplamaya ilişkin hesap bilirkişisi raporuna bu yönden itirazda bulunulmadığından, davalı şirket vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı ilk derece mahkemesince hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporundaki hesaplamaların denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olduğu, ilk derece mahkemesince ilk peşin sermaye değerli gelir ve geçici iş göremezlik miktarlarının davalıların sorumlulukları da gözetilip maddi zarardan mahsubunun yapıldığı, davalı vekilinin bu yönlere ilişki istinaf sebebinin yerinde olmadığı, olayın oluş şekli, davacının maluliyet oranı, iş kazası tarihinde 21 yaşında olması, iş kazası sonrası ağır işlerde çalışamama olasılığının bulunması, tarafların iş kazasındaki kusur oranları, mali ve sosyal durumları gözetildiğinde davacı ... lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının isabetli olduğu, taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, Türk Borçlar Kanunu'nun 56/2 maddesinde ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminatın ödenmesine karar verilebileceği düzenlenmiş olup, somut davada davacının maluliyeti söz konusu madde kapsamındaki ağır bedensel zarar olarak nitelendirilemeyeceği, davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olup, ilk derece mahkemesince davacı ... lehine manevi tazminata hükmedilmesinin isabetli olmadığı, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği, Somut davada, İş Güvenliği Uzmanından oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen raporda ile olayın meydana gelmesinde; davalı Şirketin %75 davacının %25 oranında kusurlu olduklarının mütalaa edildiği, bilirkişilerin mesleki nitelikleri, davalının kusursuz veya daha az kusurlu olmasını gerektirir; hükme dayanak kusur raporundaki bilimsel, teknik ve somut olaya uygun değerlendirmelerin aksine somut bir iddianın belirtilmediği anlaşılmakla davacı vekilinin kusur oran ve aidiyetlerine yönelik istinaf itirazları da yerinde görülmediği, manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerektiği gözetildiğinde davacı lehine takdir edilen 10.000,00 TL manevi tazminat yerinde olduğu gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/b-1 inci maddesi uyarınca esastan reddine, davalıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulü ile sigortalı ... lehine 412.778,37 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 12.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı ...'ın manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkili sigortalının annesi Birsen lehine talep edilen manevi tazminatın reddinin hatalı olduğunu, sigortalı yönünden hesap rapor tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret farklarının rapora yansıtlması gerektiğini, TRH 2010 tablosu esas alınması gerektiğini, manevi tazminat isteminin de tam kabulüne karar verilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkili belediyeden ayrı bir tüzelkişiliği olan kazanın gerçekleştiği alanın işletilmesini ihale ile üstlenen ... İstanbul A.Ş.’ne davanın yöneltilmesi gerekirken müvekkilinin asıl işveren olarak kabul edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, Olayın SGK tarafından iş kazası kabul edildiğine dair tespit olmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, sürekli iş göremezlik oranının tespitine dair kabulün hatalı olduğunu, davanın zamanaşımından reddi gerektiğini, tazminat alacağından diğer davalı şirket sorumlu tutulmalı iken müştereken sorumluluğuna karar verilmesinin hatalı olduğunu, SGK'dan bağlanan gelirlerinin hatalı tenzil edildiğini, tespit edilen maddi ve manevi tazminatlar fazla olduğunu, vekalet ücretinin her bir davacı için ayrı ayrı takdir edilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. 3.Davalı Şirket vekili temyiz dilekçesinde özetle; sürekli iş göremezlik oranın tespiti için Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini, davacının duruşmalara katıldığı haliyle rahatszılığı olmadığının anlaşıldığını, mahallinde keşif yapılmadan kusur raporu tanziminin hatalı olduğunu, asansörün olay tarihinde standartlara uygun olduğunu bu durumun keşifle tespit edilebileceğini asansör üzerinde yeterli boşluk olduğuna dair tanık beyanlarının yok sayıldığını, olay tarihindeki mevzuata göre mesleki yeterlilik belgesine ihtiyaç olmadığı gibi davacının çalıştığı alana ilişkin mesleki eğitim mezunu olduğunu, davacının asansör kabini üzerine çıkma talimatını gereği gibi yerine getirmediğini, davacının yaptığı bakım hizmetinin iki kişiyle verilmesi zorunluluğu olmadığı halde bu sebeple müvekkiline kusur verilemeyeceğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlığın iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemleri ile annesinin manevi tazminat istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 2. İlgili Hukuk "Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. "Dava yığılması (objektif dava birleşmesi)" açısından aynı Kanun'un 110 uncu maddesidir. "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleridir. "olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısında işyerinin nitelik ve kapsamına göre 6331 sayılı Kanun'un maddeleridir. 3. Değerlendirme A) Davacılar vekilinin ...'ın reddedilen manevi tazminat hükmüne, davalılar vekilinin davacı ... lehine hükmedilen manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 2.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır. 3. Bölge Adliye Mahkemesinin 04.11.2021 karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan kesinlik sınırının 78.630,00 TL olup, davacı vekilinin dava dilekçesinde sigortalı ... lehine 150.000 TL annesi Birsen lehine 50.000,00 TL manevi tazminat talep ettiği, Bölge Adliye Mahkemesince esas hakkında verilen kararda davacı ... lehine 50.000 TL manevi tazminata hükmedilirken davacı ...'in manevi tazminat isteminin reddedildiği, bu hükümlerin birbirlerinden ve maddi tazminat hükmünden ayrı olarak anılan kesinlik sınırı altında kaldığı anlaşılmakla davacı vekilinin Birsen yönünden reddolan manevi tazminata, davalılar vekilinin ... lehine hükmedilen manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar vermek gerekmiştir. B) Davacılar vekilinin ... yönünden maddi ve manevi tazminat hükümlerine, davalılar vekilinin ... lehine hükmedilen maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle; sürekli iş göremezlik oranının tespitine dair gerekçe, kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi, asıl işveren kabulü ile maddi tazminat hesabının dosya kapsamı ile dairemizce benimsenen ilkelere uygun olmasına, Bölge Adliye Mahkemesi karar ve gerekçesinin yerinde olması da gözetilerek, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle anılan hükümlerin onanmasına karar vermek gerekmiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacılar vekilinin ...'ın reddedilen manevi tazminat hükmüne, davalılar vekilinin davacı ... lehine hükmedilen manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarını miktardan REDDİNE 2. Davacılar vekilinin ... yönünden maddi ve manevi tazminat hükümlerine, davalılar vekilinin ... lehine hükmedilen maddi tazminat hükmüne yönelik tüm temyiz itirazlarının reddiyle bu hükümlere ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 3. Aşağıda dökümü yapılan bakiye karar harcının taraflardan tahsiline, 4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalılar temyizi nedeniyle, davacının kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'ya verilmesine, davacı temyizi nedeniyle davalılardan ... Asansör San. ve Tic. A.Ş. (yeni ünvanı: T.K. Asansör San. ve Tic. A.Ş.) endisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100 TL vekalet ücretinin davalı ...'dan alınarak iş bu davalıya verilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 22.04.2024 tarihinde karar verildi. 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının alınan bilirkişi raporuna karşı hesaba esas unsurlara açıkça itiraz etmemesi sonrası işlemiş devrenin çekilip çekilmeyeceği, karar tarihine yakın değişen verilerin dikkate alınıp alınmayacağı, bu yönde davacı tarafın rapora itiraz etmemesinin davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (İsmail Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir. Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir. Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ....ve ...., § 55).Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ...ve ..., § 59). ....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ...ve ..., § 59). ... Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ...ve ..., § 70)". 5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 7. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 8. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 9. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 10. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret ilk rapordan sonra, ıslahtan, istinaf üzerine geri göndermeden veya bozmadan sonra asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı kanun yoluna götürmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 11. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın davacılar vekili temyizi nedeni ile bozulması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.