V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi
3. Değerlendirme
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinde dozer operatörü olarak çalışmakta iken 28.08.2012 tarihinde gözünde başlayan sağlık sorunu nedeniyle işverenden izin talep ettiği, işverenin müvekkiline doktora gitmesi için izin vermediği, doktora gitmesine engel olduğu, engel olunması nedeniyle davacının gözüne geç müdahale edildiği ve davacının kornea dekolmanı tanısıyla ameliyat olması sonucu gözünde tam görme kaybı oluştuğunun beyan edildiği, 03.07.2019 tarihli Kurum yazı cevabında davacının iş kazası ve meslek hastalığına uğramadığının bildirildiği, Mahkemece hükme esas alınan 18.07.2022 tarihli kusura ilişkin bilirkişi heyet raporunda ise davacının mesai saatleri dışında veya mesai bitiminde Acil Göz Polikliniğine başvurduğuna dair kaydın olmadığı, davalının davacı kişinin işçi izin kanunları haricinde sadece yaşadığı görme kaybında tıbben sorumluluğu olmadığı, davacının görme fonksiyonlarını kaybetmesinde davalı işveren ... İnşaat Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin herhangi bir kusurlu davranışı olmadığı kanaatinin bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde iş kazasının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5. madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.
İş Kazasından Kaynaklı Tazminat davalarının görülmesi için ön koşul zararlandırıcı olayın Kurumca iş kazası niteliğinde olduğunun tespit edilmesidir. İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında Kurum taraf değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ,Mahkemece dosyada mevcut 03.07.2019 tarihli yazı cevabının incelenmesi neticesinde Kurum tarafından davacının iş kazasına uğramadığına yönelik tespit evrakının varlığı gözetilmeksizin yargılamaya devam olunarak karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öncelikle Mahkemece yapılacak iş, davacı tarafa, maruz kaldığı olayın iş kazası olduğunun tespitine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için usulüne uygun kesin önel vermek, kesin sürenin sonuçlarını ihtar etmek; tespit davasının verilen kesin önel içinde açılması halinde bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre ;
1.İş kazasının bulunmadığı kesinleşirse Mahkemece dairemizin 20.09.2022 tarih ve 2022/3466 Esas 2022/10875 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere "Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1 maddesinde “İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” düzenlemesine yer verilmiştir.
Benzer şekilde yargılama sırasında yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5 inci maddesinde “(1) İş mahkemeleri; a)5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'na veya 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına, b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanun'un geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara, c)Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.”düzenlemesine yer verildiği, bu açıklamalar kapsamında davacılar her ne kadar davaya konu sigortalının ölümüyle neticelenen olayın bir iş kazası olduğu iddiasıyla iş bu davayı açmış iseler de kesinleşen tespit hükmü çerçevesinde olayın iş kazası olmadığının anlaşılması karşısında yargılamaya konu olayın gerek 4857 sayılı İş Kanunu, gerek ise de 5510 sayılı Kanun kapsamında İş Mahkemelerince görülerek sonuçlandırılabilecek nitelikte bir dava olmadığı açıktır.
O halde dava konusu eylemin bir haksız fiil olduğu, bu yönüyle kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41 inci ve devamı maddeleri çerçevesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise 49 uncu ve devamı maddeleri) genel hükümlere tabi bir tazminat davası olarak görülerek, çözüme kavuşturulması, bu kapsamda da aynı Kanun'un 55 inci maddesi ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise 66 ncı maddesi) kapsamında davalının adam çalıştıran ve/veya işleten olarak sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ile ilgili incemle yaparak karar verme görevinin genel mahkemelere ait olduğunun dosyadan açıkça anlaşılabilir olmasına göre, İş Mahkemesince genel mahkemeler lehine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yargılamanın esası hakkında yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur." şeklindeki gerekçede dikkate alınarak mahkemenin görevliliği hususunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi,
2. İş kazasının varlığının kesinleşmesi halinde ise;
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken 4857 sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Somut olayda; Mahkemece davacının olay öncesine ilişkin göz hastalığına dair tedavi kayıtları getirtilmeden ve davacının daha önce bu tür bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı değerlendirilmeden düzenlenen, somut olayın özelliğine uygun olmadığı anlaşılan 28.04.2022 ile 18.07.2022 tarihli kusura ilişkin heyet bilirkişi raporlarına itibar edilmesi suretiyle hüküm kurulması hatalı olmuştur.
O halde, Mahkemece yapılacak iş, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda öncelikle tespit davası sonucunu beklemek, iş kazasının varlığının sabit görülmesi halinde davacının olaydan önce göz rahatsızlığı olup olmadığı, bu hususta tedavi görüp görmediği konusunda davacının beyanı almak, tarafların ibraz edeceği kayıtlar ile SGK MEDULA sisteminden araştırma yapmak ve bu hususta deliller toplanmak, toplanacak bu delillerle beraber somut olayın gerçekleşmesinde işyeri şartları, tedavi kayıtları ile olay anındaki etkenler bir bütün olarak değerlendirilerek, taraf itirazlarını karşılar mahiyette somut verilere dayalı kusur raporunun düzenlenmesi için dosyanın göz hastalıkları hekimin de yer aldığı, A sınıf İş güvenliği uzmanlarının bulunduğu heyete tevdi ederek, olayın gerçekleşmesinde tarafların kusur oranları, davacıya ait tedavi kayıtlarının olaya etkisini de inceler mahiyette rapor aldırmak, dosyadaki tüm verileri değerlendirmek ve oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
