V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı özel hastane ve doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışları nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6098 sayılı Türk Boçlar Kanunu'nun 502 nci ve devamı maddeleri,
2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266 ve 267 nci maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekalet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşu için de geçerlidir.
2. Yargılama sırasında dosyaya kazandırılan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 18.10.2017 tarihli raporda; her ne kadar çekilen NST'lerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgular yok ise de NST'de meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfıksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfıksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, serebral palsi hastalığının nedeni tam olarak bilinemediği cihetle, idareye ve ilgili hekimlere tıbben kusur izafe edilemeyeceği görüşü; uzman doktorlardan oluşan bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 25.05.2018 havale tarihli bilirkişi raporunda; küçük ...'nun engelli olarak doğmuş olmasında dava dışı Uşak Devlet Hastanesi ve Ege Üniversitesi Hastanesi idare ve müdavi hekimlerinin muhtemel etkisi olduğunun düşünüldüğü, davacı ...'e zamanında uygun tıbbi müdahalede bulunmayan Uşak ... Hastanesi ve Dr. ...'ın idari ve tıbbi eksiklik ve hatası olduğu kanaati; aynı heyetin 16.10.2018 havale tarihli ek raporunda; bebekte ortaya çıkan kötü sonuca, Uşak Devlet Hastanesi ve Ege Üniversitesi idaresinin hizmet eksikleri ile müdavi hekimlerinin tıbbi uygulama eksiklerinin muhtemel etkisi olduğu düşünülmekle ve bu hastenelerin hizmet eksiklikleri açık olmakla beraber, kötü sonuca etkisi olup olmadığı veya ne kadar olduğunun belli olmadığı, davalı Dr. ...'ın kusur oranının yüzdesel olarak tespiti hususunda görüş bildirememekle beraber, kötü sonuçta Dr. ...'ın eksikliklerinin ciddi olarak etkili olduğu kanaati; Türk Jinekoloji ve Obstetrik Derneği tarafından tanzim edilen 27.09.2018 tarihli raporda; bebekteki asfiksiyi daha önce saptayacak bir yöntem bulunmaması nedeniyle; bebekte oluşan patalojinin gebeliği takip eden ve ameliyatı yapan doktor ile hastaneler arasında bir illiyet bağının bulunmadığı görüşü; Adli Tıp 3. Üst Kurulu tarafından düzenlenen 25.07.2019 tarihli raporda ise; kişinin 14.09.2011 tarihinde 36 haftalıklık gebelik ile Banaz Devlet Hastanesine başvurusunda bebek için küvez olmaması nedeniyle Uşak Devlet Hastanesi'ne sevk edildiği, Uşak Devlet Hastanesinden de aynı sebeple Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, hastanın Ege Üniversitesinde önerilen yatışı kabul etmeyerek kendi imkanları ile ... Uşak Hastanesi'ne 15.09.2011 tarihinde saat 02:30 sıralarında başvurduğu, yapılan muayenesinde SAT: 05.01.2011, 36 haftalık gebe olduğu, annenin Tip 2 Diyabetes Mellitus hastası olduğu, FKA pozitif, AFİ normal, plasental yetmezlik ve İUGR mevcut olduğunun tespit edildiği, çekilen NST’nin non-reaktif olması üzerine acil sezaryen kararı alındığı, alınan sezaryen kararının tıbben doğru olduğu, amniotik sıvı içerisinde mekonyum partiküleri izlendiği, 2360 gr tek canlı bebek baş geliş doğurtulduğu, bebeğin doğumunda spontan solunumu olmadığından aspire edilerek kurulandığı, solunum gelmemesi üzerine yaklaşık iki kez 30 sn ambulandığı, hipotonik ve interkostal, subkostal çekilmeleri olduğundan yeni doğan yoğun bakım ünitesine solunum sıkıntısı ve diyabetik anne bebeği ön tanıları ile yatırıldığı anlaşılmakla; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine başvurusunda çekilen NST’nin reaktif olmadığı, dolayısıyla bebeğin hipokside olduğuna dair bulguların mevcut olduğu, aileye acil sezaryen önerildiği, ancak ailenin bunu kabul etmeyerek ... Uşak Hastanesine gittiği, burada aktif nöbetçi olan kadın doğum uzmanın bulunmadığı, ... Uşak Hastanesinde saat 04.00’de çekilen NST’de de Ege Üniversitesindekine benzer bulgular görüldüğü, ancak doğum için saat 09.00’a kadar beklenildiği dikkate alındığında; kadın doğum uzmanı doktor ...'ın 5 saat kadar yapılan takip sonrası geç müdahele etmesi açısından tıbben hatalı olduğu, ancak bebekte oluşan tablonun ne düzeyde bu 5 saatlik gecikmeye bağlı olduğunun tıbben bilinemeyeceği görüşü belirtilmiştir.
3. Dosyadaki tüm raporları tartışarak çelişkileri giderdiği kabul edilen ve hükme esas alınan ATK Üst Kurul raporu kendi içinde çelişkili olup, davalıların sorumluluklarına ilişkin kanaat edinmeye yeter nitelikte değildir. Şöyle ki; davacı ...'in davalı hastaneye başvurusundan önce Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde çekilen NST’nin reaktif olmadığı, dolayısıyla bebeğin hipokside olduğuna dair bulguların mevcut olduğu belirtilmiş, yine davalı hastanede saat 04.00’de çekilen NST’de de Ege Üniversitesi’ndekine benzer bulguların görüldüğü tespit edilmiş ve davalı doktorun doğum için geç müdahalesi tıbbi hata olarak kabul edilmişken, bebekte tespit edilen ve dosyadaki raporlardan fetal hipoksi (ceninde düşük oksijen hali) nedeniyle de gelişebildiği anlaşılan serebral palsinin, bu 5 saatlik gecikmeyle ne düzeyde bağlantılı olduğunun tıbben bilinemeyeceği şeklinde belirtilen görüş, hüküm kurmaya elverişli değildir.
4. Hal böyle olunca, Mahkemece tam teşeküllü üniversite hastanelerinde görev yapan alanında uzman doktorlardan oluşturulacak yeni bilirkişi heyetinden somut olaya uygun şekilde, davalıların özen yükümlülüklerine aykırılık niteliğinde ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığı, davalı hastane işletmesinin hastaya geç müdahale sebebiyle hizmet ilişkisi çerçevesinde organizasyon kusurunun bulunup bulunmadığı ve davalı doktorun tıbbi hata olarak kabul edilen 5 saat kadar geç müdahalesinin bebekte oluşan tablo (özellikle serebral palsi hali) ile bağlantısı ve bu gecikme olmasaydı hastalığın seyrinde olumlu sonuçlar elde edilme ihtimali hususlarında davacı tarafın tüm itirazlarını karşılar nitelikte, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, İlk Derece Mahkemesinin kararının bu sebeple bozulması gerekmiştir.
