KARŞI OY
Yerel Mahkemece sanıklar ... ve ...'nun yapılan yargılamaları sonunda TCK'nın 299, 62, 50 ve 52.maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiş, istinaf başvurularının esastan reddedilmesini takiben yapılan temyiz başvuruları üzerine Dairemizce hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu hukuka aykırıdır. Şöyle ki;
Olaya ilişkin video kayıtlarına, bilirkişi inceleme raporlarına ve dosya kapsamına göre olay gününün Dünya Barış Günü olması nedeniyle sanıklarında aralarında bulunduğu bazı sendika ve sivil toplum örgütü üye ve sempatizanlarından oluşan yaklaşık ikiyüz kişilik bir gurubun toplandığı, ellerinde döviz, beyaz balon ve pankartlar taşıyarak yürüyüş yaptıkları, ayrıca yürüyüş sırasında bazı katılımcıların megafon ile konuşmalar yaptığı, taşınan pankart ve dövizler ile yapılan konuşmalarda özetle; barış isteği dışında Cumhurbaşkanlığı Külliyesini kaçak sarar olarak niteleyen açıklamalar yapıldığı, buradaki yaşamın ve harcamaların sert dille eleştirildiği, değişik bölgelerde meydana gelen ve ölümle sonuçlanan bazı olaylara değinilerek bunlardan mevcut iktidarın sorumlu olarak gösterildiği, açıklana eylemler sırasında grupta yer alan sanıklarında aralarında bulunduğu kişilerin ise " Hırsız, katil ..." şeklinde slogan atmak suretiyle atılı eylemleri işledikleri anlaşılmaktadır.
Cumhurbaşkanına hakaret suçu TCK'nın 299.maddesinde düzenlenmiş, hakaretin tanımı ise aynı yasanın 125.maddesinde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre hakaret; bir kimseye onur,şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını saldırmak olarak tanımlanmıştır. Yargıtay uygulamalarına göre bir eylemin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişmektedir. Kişilere yönelik yönelik ağır eleştiri ve veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir. Söz ve diğer davranışların hakaret suçunu oluşturabilmesi için açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek ağırlıkta somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.
Anayasa’nın Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesi;
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması,... başkalarının şöhret veya haklarının,... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükmünü,
Anayasa’nın 13. Maddesi ise;
"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmünü içermektedir.
Anılan düzenlemelere, öğreti ve yargısal uygulamalara göre ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil, incitici, şoke edici yada endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir. Bu özgürlük, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesiyle olanaklıdır, demokrasinin işleyişi içinde yaşamsal önemdedir. Bu düzenlemelere nazaran Devletin düşünce açıklamasını yaptırıma tabi tutmama gibi negatif, etkili şekilde korum gibi de pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu hak, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişimi için ana temeli oluşturmaktadır. İfade özgürlüğünü sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için ise amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Ancak her hak gibi bu hak da sınırsız değildir. Bireylerin şeref ve itibarı, özel ve aile hayatı Anayasanını 17.madesiyle korunan manevi varlık kapsamındadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek zorundadır. Yasalarımıza göre bu eylemler ceza hukukunda hakaret suçu olarak düzenlenmiş, özel hukukta ise tazminatı gerektiren haksız fiil sayılmıştır Yasal düzenlemelere ve Ceza Genel Kurulunun karalarına göre, iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır. Yine Anayasa Mahkemesi karalarında ifade özgürlüğünün meşru bir amaç için, yasayla, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak (bunun için zorlayıcı sosyal ihtiyaç gerekir), ölçülü olacak ve özüne dokunmayacak şekilde ( ifadenin türü, şekli, içeriği, açıklandığı zaman ve sınırlama sebeplerinin niteliğine bakılarak bu kriter test edilmektedir) sınırlandırılabileceği ifade edilmektedir.
Burada ifade özgürülüğü ve bireyin şeref ve itibarının korunması çatışmakta, Devletin bunlar arasında denge kurması gerekmektedir. Bu dengeleme yapılırken şu nokta çok önemlidir; Şöhret ve itibarı korunan kişi siyasetçi, kamu gücü kullanan veya topluma mal olmuş kişi ise bu koruma daha esnek olacak, sade vatandaş ise üst düzeyde yapılacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların gösteri yürüyüşü sırasında slogan şeklinde açıkladıkları "Hırsız" ve " Katil" sözlerinin öfke dili taşıdığı, yasada düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamına girmemesi kaydıyla sade vatandaşa söylenmesi durumunda onur, şeref ve saygınlığı rencide edici özelliğe sahip olduğu kuşkusuzdur. Ancak iktidarda bulunan siyasetçilerin devletin ekonomik ve güvenlik politikalarını belirleme ve uygulama yetkileri bulunmaktadır. Demokratik bir toplumda bireylerin, sivil toplum örgütlerinin veya basın mensuplarının belirlenen güvenlik ve ekonomik politikaları ile bunların uygulamalarını eleştiri hakları bulunmaktadır. Hırsız sözü başkalarının malını çalan anlamında değil, uygulanan ekonomik politikaların yanlış olduğu, iktidarda bulunanların ülkenin sahip olduğu toplam refahı adil şekilde dağıtmadıkları veya belirli kesimlere avantajlar sağladıkları gibi anlamlarda da kullanılmış olabilir. Aynı şekilde katil ifadesi de birini öldürme anlamında değil, güvenlikle ilgili ve özellikle terörle mücadeleyle ilgili belirlenen politika ve uygulamaların hatalı olduğu, amacı dışında insanların zarar görmesine neden olduğu vs anlamlarında söylenmiş olabilir. Ülkemizde uzun süredir devam eden terör olayları önemli güvenlik tehdidi oluşturmakta ve bu durum bazen katı güvenlik tedbirlerini gerektirmektedir. Bu tedbirlerin bir kısmının yetersiz veya yanlış olduğunun tartışmaya açılması demokratik düzenlerde olağandır. Ancak bu eleştiri hakkı hiç kimseye terör olaylarının desteklenmesi ve meşru gösterilmesi olanağı vermez. Ekonomik ve güvenlik uygulamalarının hatalı olduğu kanaatinde olan kişi veya gurupların yetkilileri uyarmak ve toplumu sarsarak dikkat çekmek için abartılı veya rahatsız edici ifadeler kullanmaları mümkündür ve bu durum ifade özgürlüğü kapsamındadır. Çünkü ekonomik ve güvenlik uygulamalarının tartışılmasında kamusal yarar bulunmaktadır. Ayrıca, siyasetçilerin ve özellikle iktidarda bulunanların kendilerine yönelik saldırı ve eleştirilere her zaman güçlü şekilde cevap ve tepki verme imkanı bulunmaktadır. Bu olanakların varlığı nedeniyle şiddete teşvik içermedikçe kendilerine yönelik sözel saldırılara katlanmaları ve cezalandırma yoluna gidilmemesi demokratik toplumun gerekleri arasındadır.
Yerel Mahkemenin katil ve hırsız sözlerinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığını belirlerken sadece bu ifadelerin sözlük anlamıyla yetinmemesi, söylendiği yer, zaman, söylenme nedeni ve ifadenin yöneldiği kişinin konumu ile yetkilerini dikkate alıp sanıkların şeref ve saygınlığa saldırı amacında olup olmadıklarını saptaması ve hükmün gerekçesinde bunlara yer vermesi gerekmektedir. Sanıkların yargılamaya konu sözleri sarf ettikleri günün vasfı, diğer konuşmalar ve bir kısım savunmalar nazara alındığından anılan ifadelerin uygulanan güvenlik ve ekonomik politikalarının yanlış olduğunun toplumun dikkatini çekmek için rahatsız edici ve çarpıcı şekilde açıklanıp eleştirilmesi amacıyla kullanılmış olması mümkün olduğu halde, yerel mahkeme gerekçesinde bu hususları tartışmasız bırakmıştır. Anayasanın 141, 5271 sayılı Kanun'un 34, 223 ve 230.maddelerine göre mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunlu olup buna uyulmaması mutlak bozma nedenidir.
Sonuç olarak sanıkların sarf ettiği kabul edilen sözlerin şekli, içeriği, söylendiği yer, zaman, yöneldiği kişinin konum ve yetkileri dikkate alınarak şeref ve saygınlığa saldırı amacıyla söylenip söylenmediği, uygulanan güvenlik ve ekonomik politikaların eleştirisi vasfında olup olmadığı yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan mahkumiyet kararı verilmesinin Anayasanın 141, 5271 sayılı Kanun'un 34, 223 ve 230 uncu maddelerinde emredici şekilde düzenlenen gerekçeli hüküm hakkını ihlal ettiği kanaatine vardığımızdan, sayın çoğunluğun hükümlerin onanması yönündeki düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır.
