Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/429 · K. 2023/646

Ceza Genel Kurulu         2023/429 E.  ,  2023/646 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 1251-1386 I. HUKUKİ SÜREÇ Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-2.cümle, 103/4, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Manisa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.01.2021 tarihli ve 194-24 sayılı, resen istinafa tabi hükümlerin sanık müdafii ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 15.06.2021 tarih ve 350-1034 sayı ile; Yerel Mahkeme hükmünün kaldırılarak sanığın teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2-2.cümle, 103/4, 35/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 21 yıl 1 ay 3 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiştir. Hükümlerin sanık müdafii, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.06.2022 tarih ve 25814-5971 sayı ile; "Mağdurun aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, mevcut haliyle sanığın mağdurun kıyafetlerini çıkardıktan sonra cinsel organını makatına sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 103/4, 43. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/2, 35/2. maddelerine göre hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 12.10.2022 tarih ve 1251-1386 sayı ile; "... birinci olayda Kuran kursunun mutfak kısmına götürerek kimsenin bulunmadığı bir sırada cebir kullanmak suretiyle mağdurun diz üstü çökmesini sağlayarak giysilerini aşağıya sıyırdığı, sonrasında kendi cinsel organını mağdurun poposuna sürttüğü, bu sırada mağdurun fırsatını bularak olay yerinden kaçtığı, bu şekilde sanığın mağdura yönelik birinci cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği, birinci olayın gerçekleştiği günün akşamında sanığın tekrar mağduru Kuran kursunun mutfak kısmına götürdüğü, cebir kullanmak suretiyle dizinin üstüne çökmesini sağladığı, kıyafetlerini dizine kadar indirdiği sonrasında cinsel organını mağdurun poposuna sokmaya çalıştığı mağdurun sanığın zorlamalarından acı hissettiği, bu esnada sanığın boşaldığı dolayısıyla eylemini tamamlayamadığı, olaydan sonra mağdur ile ilgili düzenlenen 28/6/2020 tarihli adli raporda livata bulgusuna rastlanmadığının belirtildiği, mağdurun da sanığın cinsel organını poposuna sokma eylemini tam olarak anlatamadığı, bu kapsamda şüphenin sanık lehine uygulanması gerektiği, sanığın her iki eyleminde de elverişli hareketlerle eylemine başlamasına rağmen ilk eylemde mağdurun sanığın elinden kaçması, ikinci eylemde de sanığın erken boşalması ve mağdurun kaçması nedeniyle sanığın eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek gerektiği," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafii ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.01.2023 tarihli ve 12857 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.05.2023 tarih ve 2447-2885 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU Yerel Mahkemece sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında katılan mağdura yönelik teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istimarı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; 27.06.2020 tarihli tutanağa göre; saat 20.30 sıralarında cinsel istismar olayı ve akabinde kavga olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, mahalle sakinleri tarafından sanığa karşı linç girişimininde bulunulduğunun görüldüğü, ilgili tedbirlerinin alınarak sanığın güvenliğinin sağlandığı ve yakalama işleminin gerçekleştirildiği, Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 28.06.2014 tarihinde mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; vücudunda yeni travmatik bulgunun gözlemlenmediği, anal bölgede eski veya yeni travmatik bir lezyona rastlanmadığı, anal yoldan organ veya sair cisim sokma eylemiyle ilgili harici bir tıbbi bulgunun görülmediği ancak eylem gerçekleşmesine rağmen direncin kırıldığı ve/veya kayganlaştırıcı madde kullanılan durumlarda anal bölgede travmatik bir bulgunun görülemeyebileceği, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 28.12.2020 tarihli raporuna göre; mağdura ait olan ve anal bölge dış kısmından alınan örnekte sperm hücresinin görülmediği ancak meni ve erkek idrarında bulunduğu bilinen prostat spesifik antijen (PSA) tespit edildiği, bahse konu bulgunun sanığın DNA profili ile uyumlu olduğu, 16.07.2020 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda; 27.06.2020 tarihinde saat 18.03 sıralarında mağdurun kamera görüşüne girip yürüyerek ilerlediğinin, yanına sanığın geldiğinin ve saat 19.10 sıralarında adı geçenlerin kamera görüş açısından çıktıklarının, 48 dakika sonra mağdurun tek başına geri geldiğinin, 4 dakika sonra sanığın, mağdurun peşinden gittiğinin ve kamera görüş açısından çıktıklarının belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Mağdur savcılıkta; ilk olayın 26.06.2020 tarihinde cuma günü meydana geldiğini, bahse konu tarihte saat 11.00 sıralarında medreseye gittiğini, medresede tanık ...'ün olmadığı bir anda sanığın, kendisini mutfağa götürüp dizüstü yatırdığını ve pijamasını indirdiğini, cinsel organıyla kendisinin poposunun girişine dokunduğunu, olayı çok iyi hatırlayamadığını ancak kaçtığı için poposunun girişine sanık tarafından tam olarak dokunulamadığını, ikinci olayın aynı gün akşam saat 18.00- 19.00 sıralarında meydana geldiğini, medreseye gittiğini ve sanığın yine yanına gelerek kendisini mutfağa götürdüğünü, elinden kaçmaya çalıştığı sanığın kendisini karın bölgesinden tutarak engellediğini, yine kıyafetlerini dizine kadar indirip cinsel organıyla, poposunun girişine dokunduğunu, bu olay nedeniyle acı ve poposunun yan taraflarında ıslaklık hissettiğini, tuvalete gittiğinde poposunda idrar renginde bir sıvı olduğunu görerek bu sıvıyı temizlediğini, bu olay nedeniyle tuvaletini yapamadığını, sanığın daha sonra kendisini yeni medresenin bahçesine götürdüğünü, burada sanığın kendisine yönelik herhangi bir eyleminin olmadığını, olay nedeniyle kendisini tehdit etmediğini, eve gittiğinde durumu annesine anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Katılan ... aşamalarda; oğlu olan mağdurun saat 19.30 sıralarında yanına geldiğini ve elinde 5 TL para bulunduğunu, korkmuş hâlde olduğunu gördüğü mağdura ne olduğunu sorduğunu, mağdurun; "Anne evimizin karşısındaki medresede ... isimli 18 yaşından büyük bir şahıs benim pijamamı indirdi. Beni yüzüstü yatırıp üzerime çıktı. Popomun içine koydu. Çiş etti." şeklinde sözler söylemesi üzerine oğlunun poposuna baktığını ve popo girişinde kızarıklık gördüğünü, sanığın önceden başka bir eyleminin olup olmadığını sorduğunda ise oğlunun "Anne dün de yapmaya çalıştı ama içine girmedi." dediğini, Beyan etmişlerdir. Sanık aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurun, kendisinden oynamak için cep telefonunu istediğini, cep telefonunu vermediği için mağdurun kendisine iftira attığını, Savunmuştur. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; 1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı, 2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı, 3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartının değerlendirilmesi gereklidir. TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle Tasarı'daki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Öğretide; cinsel saldırı suçunun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235; Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414; Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476). Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s. 344-345). Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384; 05.02.2014 tarihli ve 496-97 ile 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Mağdurun evlerinin karşısında bulunan kursa gittiği, sanığın ise kursa ait evde kaldığı ve gelen çocuklara iki hoca ile beraber Kur'an öğrettiği, mağdurun olay günü saat 11.00 sıralarında Kur'an kursuna geldiği, sanığın, mağduru mutfağa götürerek yatırdığı ve pijamasını indirip cinsel organıyla mağdurun anal bölgesine dokunmaya çalıştığı, ancak eylemini gerçekleştiremeden katılan mağdurun oradan kaçtığı, sanığın, aynı gün saat 18.00 sıralarında yeniden medreseye gelen mağduru tekrar mutfağa götürdüğü, kaçmaya çalışan mağduru tutarak dizlerinin üzerine çöktürdüğü, kıyafetlerini dizlerine kadar indirdiği mağdurun anal bölgesine cinsel organıyla dokunduğu, mağdurun; eylem nedeniyle acı duyduğunu ve anüsünün yan taraflarında ıslaklık hissedip bu sıvıyı tuvalette temizlediğini ifade ettiği, ardından eve giderek olayı annesine anlattığı anlaşılan olayda; Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 28.06.2014 tarihli raporda; mağdurun anal bölgesinde eski veya yeni travmatik bir lezyona rastlanmadığı, anal yoldan organ veya sair cisim sokma eylemiyle ilgili harici bir tıbbi bulgunun görülmediği ancak eylem gerçekleşmesine rağmen direncin kırıldığı ve/veya kayganlaştırıcı madde kullanıldığı durumlarda anal bölgede travmatik bir bulgunun görülemeyebileceğinin belirtilmesi, sanığın, cinsel organını mağdurun anal bölgesine sürtme şeklindeki eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, bu kapsamda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yönelen icrai bir hareketi de bulunmayan sanığın amacı ve davranışlarının, cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi karşısında cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal eden sanığın eylemlerinin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, direnme gerekçesi isabetli olmayan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi A.Sandıkçı; "Daha önceden tanıdığı 7 yaşındaki mağdura livata yoluyla cinsel istismarda bulunmak isteyen 20 yaşındaki afgan kökenli sanığın ciddi bir direnç ve dış etki olmaksızın erken boşalması nedeniyle sonlandırdığı sabit olan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı mı yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Olay günü saat 11:00 sularında mağdurun Mektepi Muhammediye Yatılı Erkek Kuran Kursu Yaptırma ve Yaşatma Derneğine gittiğini sanık ... Zulmey'in kendisini mutfağa götürdüğünü diz üstü yatırdığını, daha sonra pijamalarını indirdiğini pipisini açtığını, pipisiyle poposunun deliğine dokunduğunu tam hatırlayamadığını ancak poposunun deliğine dokunamadığını kendisinin kaçtığını, ikinci olayda akşam üstü saat 6-7 gibi mağdurun yine medreseye gittiğini, havanın aydınlık olduğunu, sanığın kendisini yine mutfağa götürdüğünü, mağdurun kaçmaya çalıştığını ancak kendisini karnından tutarak kaçmasına izin vermediğini, yine aynı şekilde dizinin üzerine çöktüğünü kıyafetlerini dizine kadar indirdiğini sonra pipisi ile poposunun deliğine dokunduğunu pipisinin sert olduğunu acı hissettiğini poposunun yan taraflarında ıslaklık hissettiğini tuvalete gittiğinde poposunda sıvı olduğunu, bu sıvıyı temizlediği anlaşılmıştır. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Yargısal kararlarda , fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün sözkonusu olduğu vurgulanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Sanığın her iki eyleminde de elverişli hareketlerle eylemine başlamasına rağmen ilk eylemde mağdurun sanığın elinden kaçması, ikinci eylemde de sanığın erken boşalması ve mağdurun kaçması nedeniyle sanığın eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/01/2022 tarih ve 2021/14-49 esas,2022/31 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun doğrudan doğruya icrasına konu davranışlar olduğu ancak erken boşalması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle, karşı oy kullanmıştır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 12.10.2022 tarihli ve 1251-1386 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözeltilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2-Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA, 3-Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.