IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflarca temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili; taşınmazın %34,28’inin kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığından hareketle bu oranda kira bedelinden indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu taşınmazın kiralanmasının hasılat kirası niteliğinde olup kiranın ... üzerinden değil var olan tesislerin işletilmesi yani hasılat üzerinden olduğunu, arazinin yüzölçümünün sözleşmenin asli unsuru olmadığını, kaldı ki kıyı kenar çizgisi içinde kalan alanın da hatalı şekilde %34,28 olarak kabul edildiğini, davalının kiralananı görüp inceleyerek ihaleye katıldığını, kiraladığı arazinin ... olduğunu en geç araziye inşa edilecek tesislerin projelendirilmesi aşamasında öğrenerek kira tespiti veya uyarlama davası açabilecek olan davalının bunu yapmayarak kira bedelini çekincesiz ödediğini, davalının kira sözleşmesini devam ettirip kira ödediği dikkate alındığında arazinin yüzölçümüne ilişkin bir itiraz hak ve talebi bulunmadığını, 2010 yılı için 134 günlük kira bedeli talep edildiği halde 127 ... için kira bedeli hesaplanmasının hatalı olduğu, karara dayanak yapılan raporda 25.03.2011 tarihine kadar gecikme zammı hesaplandığını, oysa 25.03.2011 tarihinden günümüze kadar olan gecikme zammı miktarının hesaplanması gerektiğini, cezai şart talebinin sözleşme hükmü yok sayılarak reddedildiğini, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin Yargıtay tarafından onanan karar ile tartışma konusu olmaktan çıktığını, bunun üzerine davalının 06.02.2013 tarihinde tahliye edildiğni, kira sözleşmesinin 68 ... maddesinde cezai koşulun, borçtan ayrı bir edim olarak düzenlendiğini, Yargıtay kararının davalıya tebliğ edildiği 14.05.2010 tarihinden 10 ... sonrası yani 25.05.2010 tarihi itibariyle davalının cezai şart borcunun muaccel hale geldiğini, bu tarihten tahliyenin gerçekleştiği 06.02.2013 tarihine kadar geçen süre için ceza bedelinin hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken talebin reddedilmesinin doğru olmadığını, davalının kusurlu davranışı ile sözleşmenin feshine neden olduğunu ve tahliyeye ilişkin kararın onanması sonucu tahliye yükümlülüğünün kesinleştiğini, tacir olan davalının kesinleşmiş mahkeme kararının gereğini yerine getirmediğini ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı vekili; davacının ihale gereği teslim etmesi gereken 17.133 m² yeri teslim edemeyerek temerrüde düştüğünü, bu hususun davacı kuruma ihtarname keşide edilmek suretiyle bildirilerek işletme bedelinin uyarlanmasının talep edildiğini, kira bedelinin mevcut duruma uyarlanmasının def’i olarak da ileri sürülmesine rağmen bu hususun bilirkişi raporlarında değerlendirilmediğini, dava dışı Maliye Hazinesi tarafından müvekkil şirket aleyhine 19.08.2004 tarihinde ikame edilen müdahalenin men'i ve kal talepli davada ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.03.2008 tarihli ve 2004/671 E., 2008/271 K. sayılı kararı ile kira sözleşmesine konu 17.133 m² alanın 12.465 m² kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle müvekkilin müdahalesinin menine, burada inşa edilen inşai ve zirai muhdesatların kal'ine karar verildiğini, bu kararın hesaplamada dikkate alınmadığını, müvekkil şirketin kendisine teslim edilen alanın ekonomik değerinin olmaması nedeniyle taşınmazı tahliye ederek davacı kuruma teslim ettiğini, davacının müvekkilden alacağı bulunmadığını, müvekkilinin ekonomik değeri kalmayan ve herhangi bir gelir elde edilmesi mümkün olmayan kiralanan taşınmazı 2005 yılı Temmuz ayı itibariyle tahliye ettiğini, bu tarihten sonra taşınmazda yalnızca davacının bekçi/güvenlik görevlisi sıfatı ile bulundurduğu çalışanlar olduğunu, davacı kurumun kendisine ait olmayan, hazinenin hüküm ve tasarrufunda bulunan, ... mülke konu olamayacak bir yeri kiralamasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı sözleşmeye itibar edilerek hak talebinde bulunulamayacağını, işletme bedeli ile gecikme faizi hesaplanacaksa müvekkilin kullanamadığı ... nispetinde tenzilat yapılması gerektiğini, müvekkili için sözleşmenin kurulmasındaki esaslı unsurun taşınmazın yüz ölçümü ve konumu olduğunu ileri sürerek, adli yardım talebinin kabulü ile kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kira alacağı ve cezai şart istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Kira sözleşmesi kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanılmasıyla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Kira sözleşmesinde kiracının asli edim yükümü, kira bedelinin ödenmesi; kiraya verenin asli edim yükümü ise, kiralananı kira süresince kiracının kullanımına hazır bulundurmasıdır. Kira sözleşmesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 249 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 301]; “Kiralayan, kiralananı akitten maksut olan kullanmağa ... bir hâlde müstecire teslim etmek ve kira müddeti zarfında bu hâlde bulundurmak ile mükelleftir.”
2. Aynı Kanun'un 249 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise ayıplı durumdan neyin anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre; “Kiralanan, akitten maksut olan kullanmak mümkün olamıyacak yahut intifa ehemmiyetli surette azalacak bir halde teslim olunursa kiracı akdi feshe yahut ücretten münasip bir miktarın tenzilini istemeğe salahiyettardır.”
3. 818 sayılı Kanun'un 250 nci maddesinde de; “Kiralanan, kira müddeti zarfında kiracının bir kusuru olmaksızın akitten maksut olan kullanılmak mümkün olamayacak veya ehemmiyetli surette azalacak bir hale düştüğü takdirde, kiracı, ücretten mütenasip bir miktarın tenzilini talep edebileceği gibi; ayıp münasip bir müddet zarfında bertaraf edilmezse, akdi dahi feshedebilir.
Kiralayan, kendisinin bir kusuru olmadığını ispat edemez ise tazminat ile mükellef olur.” şeklinde hüküm ile kiralananın, kira süresi içinde, kiracının bir kusuru olmaksızın, sözleşmeyle güdülen amacı sağlayacak yolda kullanılma olanağını yitirmesi veya önemli ölçüde azaltacak bir duruma düşmesi halinde kiracının, kira parasından uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi bu ayıp uygun bir süre içinde giderilmezse sözleşmeyi de bozabileceği, kiraya verenin, kendisinin bir kusuru olmadığını kanıtlayamaması halinde tazminat ile yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
4. Aynı Kanun’un cezai şartı düzenleyen 158 ... maddesinin birinci fıkrasında; "Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bunun yanında, Kanun'un 161 ... maddesinin birinci fıkrasında; "Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Aynı maddenin son fıkrasında yer ...; "Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını resen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Buna karşılık, tacir sıfatını haiz borçlu cezai şarttan indirim isteyemez. Ancak yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre; belirlenen cezai şart miktarının, tacir olan borçlunun mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olacağının bilirkişi raporuyla tespit edilmesi halinde cezai şart miktarında indirim yapılabileceği kabul edilmektedir.
5. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 26 ncı maddesinin birinci fıkrası;“Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” şeklindedir.
3.Değerlendirme
1. Davalı vekili kararı adli yardım talepli olarak temyiz etmiş ise de; davalı tarafından temyiz harçlarının yatırıldığı anlaşıldığından, davalının adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
2. Davaya konu 20.07.2003 ve 20.03.2004 tarihli kira sözleşmeleri hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Şartnamede; kiralanan “konaklama üniteleri, restoran, büfe, toplantı salonu, disko ve plaj işletmeciliği (toplam alanı 17.133 m²), aynı alanda mevzuat kapsamında yapılabilecek ek tesislerin işletmeciliği ” olarak gösterilmiştir. Davacı kiraya veren, kiralananı kullanıma elverişli bulundurmakla yükümlüdür. Aksi halde kiracının, kira parasından uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi bu ayıp uygun bir süre içinde giderilmezse sözleşmeyi de feshedebileceği açıktır. Davacı kiracı kendisine tanınan seçimlik haklarından hiçbirisini kullanmamış, sözleşmeyi feshetmemiş, kira indirimi davası açmamış, kiralanan taşınmazı tahliye ettiğine ilişkin yazılı belge de sunmamıştır. Her ne kadar davalı kiracı tarafından 30.09.2005 tarihinde açılan davada, sair talepleri ile birlikte kira bedelinin belirlenmesi talep edilmiş ise de söz konusu davada kira bedelinin yeniden belirlenmesi veya indirilmesi yönünde bir hüküm verilmemiştir. Bu durumda kira paralarından kiracı sorumludur. Ancak ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/671 E., 2008/271 K. sayılı dosyasında, dava dışı Hazine tarafından davalı kiracı aleyhine el atmanın önlenmesi hakkında dava açıldığı, 25.03.2008 tarihinde davanın kabulüne dair verilen kararın, 05.01.2009 tarihinde kesinleştiği görülmektedir. Bu halde, bahsi geçen kararın kesinleşmesi ile davacı kiraya verenin, kiralananı kullanıma elverişli şekilde bulundurmaya yükümlüğününün ihlali söz konusu olabilir. Bu nedenle Mahkemece; kiracı hakkında verilen el atmanın önlenmesi kararının kesinleşmesinden itibaren kira bedelinden indirim yapılabileceği gözetilerek bir bu kapsamda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 2006 yılından itibaren kira bedellerinde indirim yapılarak kira alacağının tahsiline karar verilmesi doğru değildir.
3. Kira sözleşmesinin 68 ... maddesinde; “İşletme süresi sonunda ya da sözleşme şartlarına uyulmaması nedeni ile tesisin boşaltılması istenildiğinde işletmeci tesisi 10 ... içinde idareye teslim etmek zorundadır. İşletmeci bu sürenin sonnuda boşaltmadığı takdirde İdarece boşaltırılır. 10 günlük idareye teslim süresinden boşaltma tarihine kadar geçen her ... için işletmeci işletme bedelinin güne tekabül eden miktarının 50 katını ceza olarak öder. ” şeklindedir. Kira sözleşmesinin belirtilen 68 ... maddesi hükmü, cezai şart niteliğindedir. Davalı kiracı hakkında ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/390 E., 2009/159 K., sayılı kararı ile kiralananın tahliyesine karar verilmiştir. Kiracının temerrüt nedeniyle tahliyesine karar verilmiş olmakla davalının kira bedelini ödemeyerek sözleşme şartlarına uymadığı mahkeme kararı ile belirlenmiştir. Bu halde davalı kiracı sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelinden sorumludur. Davacı kiraya verenin, tahliye ilamını infaz ettirmemesi sonucu değiştirmeyeceği gibi davacının ilama dayalı tahliye istemli olarak 16.07.2009 tarihinde takip başlattığı, davalının takip dosyasında tahliye edildiği anlaşılmıştır. Buna karşılık, tacir sıfatını haiz borçlu cezai şarttan indirim isteyemez ise de yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre, belirlenen cezai şart miktarının, tacir olan borçlunun mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olacağının tespit edilmesi halinde cezai şart miktarında indirim yapılabileceğinin Mahkemece gözetilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davalının cezai şart bedelinden sorumlu olduğu kabul edilerek, davalının cezai şartın fahiş olduğu ve indirim yapılması gerektiği yönündeki savunması üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tahliye kararına rağmen icra takibi yaparak davalıyı tahliye etmeyen davacının zararın doğmasına ve artmasına sebep olduğu yönündeki yanılgılı gerekçe ile istemin tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
4. Davacı, dava konusu edilen kira bedellerinin vade tarihlerinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı ile tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kira alacağının vade tarihlerinden dava tarihine kadar olan işlemiş faiz miktarı hesaplanmış ve işlemiş faiz alacağı hüküm altına alınmış ise de, dava tarihinden itibaren işleyecek faize ilişkin hüküm kurulmaması doğru görülmemiştir. Ayrıca dava dilekçesinde 2010 yılı için 134 günlük kira bedeli talep edildiği halde 127 günlük kira bedeline hükmedilmesinin gerekçesine kararda yer verilmemiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.
5. Kabule göre de; davacı, 2006 yılı işletme bedeli 259.668,23 TL, 2007 yılı işletme bedeli 289.737,78 TL, 2008 yılı işletme bedeli 306.948,15 TL, 2009 yılı işletme bedeli 331.841,63 TL ve 2010 yılı 134 günlük işletme bedeli 129.050,04 TL olmak üzere toplam 1.317.245,83 TL kira alacağının tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise TEFE oranında artış yapılmak suretiyle kira bedelleri; 2006 yılı için 268.271,67 TL, 2007 yılı için 294.240,38 TL, 2008 yılı için 319.574,48 TL, 2009 yılı için 353.257,64 TL, 2010 yılı için 127 günlük 130.485,83 TL olarak hesaplanmış, bu rakamlar esas alınarak kira bedellerinden indirim yapılarak kira alacağına hükmedilmiş olup, davacının talebini aşar şekilde belirlenen kira bedellerinin esas alınması doğru değildir.
6. Bozma nedenine göre, davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
