V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ile davalı Bakanlık vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, davalı İdarenin imzaladığı sözleşmeye göre işte taşeron çalıştırılmayacak olmasına rağmen çalıştırıldığını, davalı idarece yükümlülüğü bulunmasına karşın bu konuda hiçbir denetim yapılmadığını, İlk Derece Mahkemesince aldırılan kusur raporunun eksik inceleme sonucu hazırlandığını, sözleşme hükümlerine göre idarenin denetim görevi olduğunu, sözleşme ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri incelendiğinde, kabul anlamına gelmemekle birlikte birleşen davadaki davalı idarenin kazanın meydana gelmesinde doğrudan etken eylemi bulunmasa dahi sözleşmenin gereklerini yerine getirmemek ayrıca yapılan işin iş güvenliğine ve sözleşmeye uygun olup olmadığının denetlenmemesi sebebiyle işveren sıfatıyla kusuru olduğu bu sebeple de müvekkilli davacı kazalının zararlarından diğer davalı ile birlikte müştereken müteselsilen sorumlu olduğunu, ilgili sözleşmede belirtilen ve yapı denetim görevlisinin yetkilerini düzenleyen, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinde açıkça denetim görevlisinin iş kazalarını önlemek için de denetim yapacağının belirtildiğini ve yükleniciye bu talimatlara uyma yükümlülüğü getirildiğini, kaldı ki sadece talimatlara uymanın yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, tarafların meydana gelen zarardan ortaklaşa sorumlu olduklarının ikrar edildiğini, ek olarak sunulan yüksek yargı kararlarında belirtildiği üzere taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin eser sözleşmesi olarak değerlendirilmesi ve bunun sonucunda alt-üst iş veren ilişkisinin bulunmadığının söylenemeyeceğini, nitekim sözleşme konusunun “Artvin-Arhavi İlçe Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapımı işi olduğunu, kamu binası yapım işinin T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kanunen görevli olduğu işlerden tamamen bağımsız olmayıp bilakis bakanlığın/çevre ve şehircilik il müdürlüklerinin faaliyet ve yetki alanına giren işlerden olduğunu, nitekim dava konusu inşaatın da tamamen davalı idarenin kontrol ve denetiminde gerçekleştirildiğini, hal böyle iken taraflar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu hususunun açık olduğunu, aksi değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu, huzurdaki davada davalının Adalet Bakanlığı ya da Dışişleri Bakanlığı olmadığını, hatta davalı idare haricindeki hiç bir bakanlığın asıl işi inşaat olmayıp bünyesinde gerekli mühendis, işçi vs kadrosu bulunmadığını, şayet davalı idare haricinde başka bir bakanlık tarafından her hangi bir inşaat işi için ihale açılmış ve söz konusu iş, denetim kontrol yetkisi olmadan teslim edilmiş olsaydı yerel mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun doğru olduğunun kabul edilebileceğini ancak eski adı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı olan davalının kendi faaliyet alanına giren işlerde iş götürü usulü ile verilmiş ise de eser sözleşmesinden bahsedilemeyeceğinin açık olduğunu, yukarıda yer verilen ve bilirkişi raporunda da eksik incelenen sözleşmenin 21.1. maddesinde denetim muayene ve kabul işlemlerinin şartları belirlenmiş ve söz konusu işin iş güvenliğine, sözleşmeye vs uygunluğunun denetim ve kontrolünün idare tarafından yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak dosyada yer alan raporlarda ve tutanaklarda açıkça görüleceği üzere davalı alt işveren şirketler tarafından iş güvenliğine ilişkin hiç bir önlem alınmadığını, eğitim verilmediğini, risk değerlendirilmesi dahi yapılmadığını, söz konusu işin usulüne uygun yapılıp yapılmadığını denetleme işinin davalı idareye ait olduğunu, işin alt işverene verilmesinin yasak olduğunu, söz konusu sözleşmenin anahtar teslim sözleşme niteliğinde olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte dosyada yer alan sözleşmenin anahtar teslim sözleşme (eser sözleşmesi) niteliğinde olduğu kabul edilse bile Yargıtayın emsal bir çok kararında belirttiği üzere idarenin kontrol ve denetim yükümlülüğünün bulunduğu durumlarda iş sahibin sorumluluğunun devam ettiğini ve meydana gelen zarardan sorumlu olduğuna dair kökleşmiş bir çok karar bulunduğunu, asıl işi inşaat olan davalı Bakanlığın aynı kontrol denetim yükümlülüğüne sözleşmesinde yer verdiği ve bu sebeple iş sahibi sıfatı ile müvekkilin zararından alt işverenlerle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, dava dışı müflis ... Grup İnşaat Şirketi ile davalı idarenin birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun hüküm altına alınmasına yönelik taleplerinin ret gerekçesi olarak iflas eden şirket yönünden dosyanın görevli ticaret mahkemesinde görülmek üzere tefrik edilmesi kararının istinaf edilmemesi olduğunu, bu hususun kendilerince anlaşılamadığını, nitekim Türk Borçlar Kanunu'nun 61 inci maddesine göre haksız fiilde dış ilişkide müvekkiline karşı zarara sebebiyet verenlerin zarardan müteselsilen sorumlu olduklarının açık olduğunu, kazanın meydana gelmesinde ağır ihmal ve kusuru bulunan davalı idarenin, davalı ... Çelik İmalat İnş. Tekstil Gıda Turizm Nakliye San Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı müflis ... Grup İnşaat Mekanik Elektrik San. Tic. Ltd. Şti. ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun tespit edilmesini talep ettiklerini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili temyiz dilekçesinde özetle, ret vekalet ücretinin hatalı tespit edildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2 nci maddesinin a bendi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
Dosya kapsamından, 02.03.2011 tarihli sözleşme ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Artvin ili Arhavi ilçesi İlçe Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatının yapım işini asıl dava dosyasından tefrik edilen ... Grup İnşaat Şirketine verdiği, bu işi alan ... Grup İnşaat şirketinin ise bir kısım inşaat işlerinin yapı için davacı kazalının işvereni olan davalı ... Çelik İml. Taah. İnş. Or. Ür. Gıda Nak. Teks. Tur. Hay. Ür. Day. Tük. Mob. San. Tic. Ltd. Şti. ile anlaştığı Mahkemece bu iki şirket arasında asıl/alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş kazasının meydana gelişinde davacının %20, hakkında tefrik kararı verilen ... Grup İnşaat şirketinin asıl işveren olarak %40, davalı ... Çelik şirketinin alt işveren olarak %40 oranında kusurlu oldukları, birleşen dava dosyasının davalısı T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kusursuz olduğu, davacı kazalı ...'ın kaza neticesinde başkasının sürekli bakımına muhtaç kalacak şekilde %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı kabulünden hareketle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı Kanun'un 2 inci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. Aynı maddenin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanun'un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun'un 2/7 inci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ıncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
İş kazası ve dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 inci maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.
Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir.
g.Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir.
h. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır. (YHGK’nun 14.11.2019 ve 2016/21-627 E- 2019/1192 K sayılı ilamı da bu yöndedir)
Öte yandan sözleşmenin imzalandığı 02.03.2011 tarihinde yürürlükte bulunan 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Bayındırlık ve İskân Bakanlığının görevlerini sayıldığı 2 nci maddesinin a bendi “Kamu yapıları ve tesislerinin inşaat ve esaslı onarım işlerini yapmak veya yaptırmak,” hükmünü haizdir.
Somut olayda, davalı Bakanlık ile hakkındaki dava tefrik edilen ... Grup İnşaat şirketi arasında imzalanan 02.03.2011 tarihli sözleşme hükümleri ve yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirilmek suretiyle davalı Bakanlığın asıl işveren sıfatı bulunup bulunmadığı tespit edilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik değerlendirmeler içeren bilirkişi raporları hükme dayanak kılınmak suretiyle sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; 02.03.2011 tarihli sözleşme hükümleri ve yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirilmek suretiyle davalı Bakanlığın asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığını tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek, asıl işveren sıfatının bulunduğu sonucuna varılması halinde önceki raporları düzenleyen bilirkişiler dışında iş kazasının meydana geldiği iş kolunda deneyim sahibi iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi heyetinden kusur raporu almak, yeniden bilirkişi hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde hükme dayanak kılınan bilirkişi hesap raporunun bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değişmemesi gerektiğini, davacı yanın hüküm altına alınan tazminat tutarlarına ve davacı kazalı yönünden belirlenen %20 kusur oranına yönelik bir temyiz itirazı bulunmadığını, diğer davalı ... Çelik İml. Taah. İnş. Or. Ür. Gıda Nak. Teks. Tur. Hay. Ür. Day. Tük. Mob. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ise karara karşı kanun yoluna başvurmamış olduğunu dikkate alıp oluşan usuli kazanılmış hakları göz önünde bulundurmak suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
