IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili, davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, eksik araştırma ve inceleme yapıldığını, dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacağını, zilyetlikle kazanılamayacağını, zilyetlikle edinilen taşınmaz miktarının yeterince araştırılmadığını, bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının göz önüne alınmadığını, eksik inceleme neticesinde düzenlenen hatalı raporların hükme esas alınamayacağını, mahalli bilirkişi beyanlarının tek yanlı ve taraflı olduğunu, zilyetlikle kazanma şartlarının oluşmadığını bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kararın hukuka aykırı olduğunu, eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; kadastro tespiti sırasında tescil harici bırakılan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü ve 17 nci maddeleri, 28.11.1997 tarihli 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, 13.03.1972 tarihli ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, 09.05.1960 tarihli, 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı,
3. Değerlendirme
1. Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; Diyarbakır ili, Bismil ilçesi, ... (...) köyünde bulunan dava konusu taşınmaz bölümlerinin kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.
2. Dava, TMK'nın 713/1 inci, 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 17 nci maddeleri uyarınca tescil isteğine ilişkindir. Dava konusu taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerlerden olup imar-ihyaya muhtaç olduğunun kabulü, böyle bir yerin tapuya tescil edilebilmesi için anılan maddelerde yazılı olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp belirlenmesi, kazanma koşullarının kanıtlanması gerekmektedir. Böyle bir yerin imar ve ihya edilmedikçe zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, imar ve ihya ile başlamayan zilyetlik, kazanma bakımından hukuken bir değer taşımaz, 20 yıllık kazanma süresi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren davanın açıldığı tarihe kadar olan bölümde hasaplanmalıdır.
3. Bilindiği üzere, Mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir.
4. Somut olaya gelince; yukarıda değinildiği üzere bozma kararına uymakla Mahkemenin bozma kararında belirtildiği şekilde işlem ve araştırma yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ne var ki; Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki, bozma kararından önce ve bozmadan sonra yapılan ilk keşif neticesinde alınan raporlar arasında çelişkiler bulunduğundan bahisle yeniden keşif yapılmak suretiyle bilirkişi raporları tanzim edilmiş, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi tarafından hazırlanan raporda 1984, 1992 ve 2002 yıllarına ait hava fotoğrafları incelemesine göre, K, J, H harfleri ile gösterilen dava konusu taşınmazların tarımsal faaliyet yapılan tapulu çevre parseller ile benzerlik gösterdiği, taşınmazlar üzerinde tarımsal faaliyete ilişkin izlerin mevcut olduğu bildirilmiş, yine aynı raporda 1986 ve 2005 tarihli memleket haritasında dava konusu taşınmazın bulunduğu alanın Ilısu Baraj Gölü dışında ancak Kıyı Kanunu gereği nehrin kıyı kenar çizgisine tabi kısımlardan olduğundan da bahsedilmiştir. Öte yandan 3 kişilik jeoloji mühendisinden oluşan bilirkişi heyet raporunda ise 1992 yılına ait hava fotoğrafında K, J, H harfleri ile gösterilen dava konusu taşınmazların Dicle Nehri aktif yatağı içinde olmadığı, ancak K harfi ile belirtilen taşınmazın tamamına yakınının ve J harfi ile belirtilen taşınmazın bir kısmının taşkın etkisinde kaldığı, 1986 ve 2005 tarihli memleket haritasında K, J, H harfleri ile gösterilen dava konusu taşınmazların kumluk alan olarak görülmediği kanaatine varıldığı bildirilmiş olup bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğu halde bu çelişkilerin giderilmediği anlaşılmaktadır. Ziraat bilirkişi raporunda ise dava konusu taşınmaz bölümlerinin evveliyatının tarımsal ürünler ekilmek suretiyle işlendiği ve zirai faaliyetlerde kullanılarak tasarruf edildiğine dair tespite yer verilmiş ise de raporun yeterli ve hükme elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, bozma kararında çekişmeli taşınmaz bölümlerinin sınırında Dicle Nehri bulunmasına rağmen taşınmazların kıyı kenar çizgisine göre konumu belirlenmediğinden bahsedildiği halde bu hususa ilişkin bir araştırma, inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Konuyla ilgili, 28.11.1997 tarihli 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, İdarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisinin Mahkemece tespiti gerekmekte olup bu tespit yapılırken 13.03.1972 tarihli ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4 üncü maddesindeki tanımlar ve 9 uncu maddesi hükmü göz önünde tutulmalıdır.
5. Diğer taraftan; fen bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda dava konusu alanın Ilısu ve Hes Barajı rezervuar (göl) sahasının içinde kaldığı bildirilmiş ise de Mahkemece bu hususa ilikin herhangi bir araştırma yapılmaksızın hüküm tesis edilmiş, dava konusu alanda kıyı kenar çizgisinin belirlenip belirlenmediği, kamulaştırma yapılıp yapılmadığı, dava konusu yerin kamulaştırma planında kalıp kalmadığı ilgili kurumlardan sorulmamıştır. Bir diğer husus ise bozma öncesi ve bozma sonrası yapılan ilk keşif neticesinde alınan raporda dava konusu taşınmaz bölümlerinin H harfi ile gösterilen 26.673,91 metrekare, J harfi ile gösterilen 13.326,09 metrekare ve K harfi ile gösterilen 15.556,09 metrekare olarak belirlendiği, bozma sonrası yeniden yapılan (ikinci) keşif neticesinde alınan raporda ise hazır bulunan davacı tarafın kullanmış olduğu alanları göstermesi sonucu zeminde ölçümler yapıldığına değinilerek bu kez dava konusu yerlerin H harfi ile gösterilen 12.503,85 metrekare, J harfi ile gösterilen 20.896,40 metrekare ve K harfi ile gösterilen 24.730,46 metrekare olarak belirlendiği, J ve K harfi ile belirtilen taşınmaz sınırlarının da farklı olarak gösterildiği, ne var ki davacının, Sulh Hukuk Mahkemesinde açtığı tespit davası neticesinde dava konusu yapılan yerlere ilişkin bilirkişi raporu aldığı, söz konusu tespit krokisi ekindeki yerlerin dava konusu yapıldığı sabittir. Bu nedenle, Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan tespit davası neticesinde alınan bilirkişi raporu ve eki olan krokideki taşınmaz bölümlerinin dava konusu olduğu gözetilerek son alınan rapora göre H harfi ile gösterilen alanın 12.503,85 metrekare olarak belirlenmiş olması nedeniyle, dava konusu taşınmaz bölümünün metrekaresindeki azalma miktarı, dava konusu diğer taşınmaz bölümlerine talebi aşacak şekilde eklenemeyeceğinden,
hüküm kurulurken talebi aşan kısım olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
6. Yine, 4721sayılı TMK'nın 713/4 üncü ve 5 inci fıkraları gereğince yasal ilanların yöntemine uygun bir biçimde yapılması gerekirken söz konusu ilanların eksik yapıldığı, davacı adına dava konusu taşınmazın bulunduğu çalışma alanında kadastro sırasında belgesiz zilyetlik nedeniyle tespit edilen taşınmaz bulunup bulunmadığının usulüne uygun şekilde araştırılmadığı görülmüştür.
7. Hal böyle olunca; öncelikle, dava konusu taşınmaz bölümlerinin bulunduğu yerde İdarece oluşturulmuş kıyı kenar çizgisinin bulunup bulunmadığı Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nden sorularak belirlenmelidir. İdarece oluşturulmuş ve kesinleşmiş kıyı kenar çizgisi var ise, buna ilişkin karar ve dayanağı olan belgeler ile kroki ve haritası birlikte getirtilmeli, öte yandan dava konusu yerde kamulaştırma çalışması yapılıp yapılmadığı ilgili kurumdan araştırılarak varsa kamulaştırma işlemine ilişkin tüm bilgi ve belgeler (kamu yararı kararı, kamulaştırma kararı, kamulaştırma haritası, mahkeme kararı vs.) dosya arasına alınmalı, bundan sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, fen bilirkişisi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi, 3 kişilik ziraat mühendisi ve 3621 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesine göre uzman olan üç jeolog veya jeomorfoloji mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
8. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişilerin taşınmazların sınırlarını göstermeleri suretiyle dava konusu taşınmaz bölümlerinin bulunduğu yerde kıyı kenar çizgisinin tespiti ve/veya kamulaştırma çalışması yapılmış ise dosya içerisine getirtilen kayıt ve belgeler, bunlardaki veriler ve haritalar da değerlendirilerek teknik bilirkişilerden dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin memleket haritalarının, en eski tarihli askeri haritaların ve hava fotoğraflarının yöntemince uygulanması, gerektiğinde dava konusu taşınmazın farklı noktalarında gözlem çukurları açılmak suretiyle bu çukurlardan alınan verilerin incelenmesi, açılan gözlem çukurlarının harita üzerinde işaretlenerek gösterilmesi, mevsimsel etkilerin de göz önünde tutularak kıyı kenar çizgisinin tespit edilmesi istenilmeli, bundan sonra, belirlenen kıyı kenar çizgisi de gözetilerek çekişmeli taşınmaz bölümlerinin Dicle Nehri'nin etki alanı içerisinde kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağı içerisinde bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak denetime açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın haritası ile kıyı ve kıyı kenar çizgisinin çakıştırılması neticesinde taşınmaz bölümlerinin konumunu belirlemeleri istenilmeli; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan taşınmaz bölümlerinin toprak yapısını ve niteliğini, eğimini, zirai durumunu, bitki örtüsünü, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini belirten, imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, eğim, toprak yapısı ve bitki deseni yönlerinden komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi içerir, çekilecek fotoğraflarla desteklenmiş, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılmak suretiyle, dava konusu taşınmaz bölümlerinin sınırını ve niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ve üzerlerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor hazırlaması ve dava konusu taşınmazın konumunu hava ve uydu fotoğrafları üzerinde göstermesi istenmeli; TMK'nın 713/4 üncü ve 5 inci fıkraları gereğince yapılması gereken, keşif sonucu elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre gazete ve internet haber sitesi ile yerel ilanlar yöntemine uygun bir biçimde yapılmalı, ilanın yapıldığı gazete, haber sitesi ile yerel ilan tutanakları dosya arasına konulmalı, yasal 3 aylık sürenin dolması beklenilmeli; Kadastro Kanunu'nun 14 üncü maddesi uyarınca, davacı adına dava konusu taşınmazın bulunduğu çalışma alanında kadastro sırasında belgesiz zilyetlik nedeniyle tespit edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı (senetsiz defteri) Tapu Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğü'nden sorulmalı, varsa bu taşınmazlara ait kadastro tutanaklarının, kesinleşip kesinleşmediklerini gösterir şekilde onaylı örnekleri getirtilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenmek suretiyle Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.
9. Bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan tespit davası neticesinde alınan bilirkişi raporu ve eki krokideki taşınmaz bölümlerinin dava konusu olduğu ve bu kısımlar yönünden hüküm kurulması gerektiği gözetilerek dava konusu yerler kamulaştırma alanı içerisinde kaldığı takdirde tescil kararı verilemeyeceğinden tespit kararı verilmesi gerektiği de göz önüne alınarak ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
