KARŞI OY GEREKÇESİ
I. TEMEL UYUŞMAZLIK:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “ölünceye kadar bakım sözleşmesi uyarınca bakım borcuna karşılık, bakım alacaklısının da karşı edim olarak taşınmazını devretmesi sonrası, belirli bir süre bakım borcunu yerine getirdikten sonra ayrılan ve bakım borcuna aykırılık nedeni ile devredilen taşınmazın ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçersizliği nedeni ile tapu iptali ve tescil istemi ile açılan dava sonucunda tekrar bakım alacaklısına kesinleşen yargı kararı ile iadesi üzerine, bakım borçlusunun bakım hizmetinin, hizmet akti kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, bu hizmetleri karşılığı sosyal güvenlik hakkı kapsamında hizmet tespiti isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
2. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacı ile davalı kendi serbest iradeleri ile aralarında akdettikleri İzmir 32. Noterliğinin 04.05.2009 Tarih, 6402 yev.nolu Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesine göre, davacının bu sözleşme kapsamında bakım ve yardım edimini yerine getirdiği, karşılığında ise davalının davacıya İzmir ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 16 ada, 10 parselde bulunan zemin kat 1 numaralı bağımsız bölüm taşınmazı devrettiği, davacının söz konusu taşınmazı 24.08.2016 tarihinde ... ’a satması üzerine taraflar arasında uyuşmazlık çıktığı ve mahkeme kararı ile Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin iptali ile tapu tescilinin davalı adına yapılmasına karar verildiği, bu haliyle davacının yaptığı bakım ve diğer yardım faaliyetlerinin ölünceye kadar bakma sözleşmesinin ifası kapsamında olduğu, dolayısıyla davacının sözleşme kapsamında yaptığı bakım ve yardımın hizmet akdi kapsamında yapılan ifa olarak nitelendirilemeyeceği (Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2018/831 E. 2019/8836 K. Sayılı ilamı), davacının davalının evinde 04.05.2009 - 19.09.2016 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının kabulünün mümkün olmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
3. Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalılık kavramlarını açıklayarak “Somut olayda tapu iptali ve tescil davasında davacı tanıklarının davacının ilk olarak davalıya bir ücret mukabilinde bakmaya başladığının beyan edilmiş olması nedeni ile taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi olarak başladığı, her ne kadar daha sonra davacıya ücret ödenmesi yerine ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile kendisine bir ev verilmesi kararlaştırılmışsa da Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 25.06.2015 Tarih ve 2015/13360 E, 2015/12755 K sayılı kararında da açıklandığı üzere; yapılan iş karşılığında ücret alınmaması halinde ücret yerine geçebilecek diğer menfaatlerin de söz konusu olabileceği eldeki davada da; taraflar arasında en başından itibaren kurulan hizmet akdinde davacıya yapılacak ödemenin sonradan tarafların ortak rızası ile ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile davacıya bir ev verilerek ödemenin niteliğinin değiştirildiği, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin öncesinde ve sonrasında davacı tarafından yapılan işin kapsamının da değişmediği, kaldı ki; ilk derece Mahkemesince gerekçeye dayanak alınan Yargıtay kararında halihazırda geçerli bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi bulunduğundan bahsedilmiş olup eldeki davada ise taraflar arasında yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesi davalı tarafından Mahkeme kararı ile iptal ettirildiği, davacının davalı yanındaki çalışma süresinin 04.05.2009 Tarihinde yapılmış olan ölünceye kadar bakma sözleşmesinden çok önce başladığı, ancak davacı tarafından 04.05.2009 Tarihinden itibaren çalışma tespitinin talep edildiği, İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 28.11.2017 Tarih ve 2016/395 E, 2017/547 K sayılı dosyasının dava dilekçesinde ise davalı tarafından aralarındaki anlaşmazlığın 18.08.2016 tarihinde vuku bulduğu ve davacının bu tarihte evden ayrıldığı beyan edildiğinden; davacının 04.05.2019 - 18.08.2016 tarihleri arasındaki sürede hizmet akdi ile çalıştığının kabulünün gerektiği” gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
4. Kararın davalı ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile ilk derece mahkemesi gerekçesi benimsenerek ve sonuç olarak taraflar arasında hizmet akti bulunmadığı, davanın reddi gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
II. KAVRAMLAR VE AÇIKLAMALARI:
5. Hukuki İşlemin (Sözleşmenin) Tahvili;
5.1. Tahvil; bir hukuki işlemin kanunun aradığı geçerlilik şartlarına sahip olmadığı ve dolayısıyla geçersiz olduğu hallerde, hukuki işlemin taraf ve/veya taraflarının farazi iradelerinin de tahvile karşı olmadığının saptanabilmesi şartıyla, hukuki işlemin şartlarını taşıyan ve o hukuki işlemin gerçekleştirmek istediği amacı veya meydana gelmesi istenilen sonucu gerçekleştirmeye elverişli başka bir hukuki işleme çevrilmek yoluyla ayakta tutulması anlamına gelmektedir(Esener, Turhan, “Hukuki Muamelelerde Tahvil”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.16, S.1, 1959, Hatemi, .../Gökyayla, ..., Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 4. Baskı, İstanbul, ... Kitapçılık, 2017, s. 70; Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018. s. 341)
5.2. Kesin hükümsüzlük yaptırımından kurtulan ve geçerli bir şekilde hüküm ve sonuç doğuran hukuki işlemler tahvile konu olamayacaktır. Tahvil kurumunu uygulayabilmek için ikinci şart, hükümsüz olan hukuki işlemin çevrileceği ikinci işlemin gereklerinin gerçekleşmesidir. Birinci ve ikinci işlem arasında fark olması dar yorumlanmamalıdır(Kaneti, .... Hukukî İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili), İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1972 s. 140-141). Birinci işlem ve ikinci işlem arasında muhteva yönünden de benzerlik bulunması gereklidir. Zira tahvil kurumu, amacın araçtan üstün tutulması mantığını temel alır (Kaneti, Tahvil, s. 147).
5.3. Kesin hükümsüz olan birinci işlemin şartları kullanılarak oluşturulabilen birden fazla ikinci işlem (çevrilecek olan işlem) olması ihtimali her ne kadar pratik olarak çok mümkün gözükmese de teorik olarak mümkündür. İşte bu gibi durumlarda muhteva yönünden birinci işleme en çok benzerlik gösteren ve birinci işlemin amacına en yakın olan işlem seçilmelidir(..., Ü. C. Şekle Aykırı Hukuki İşlemlerin Tahvili. Yayımlanmamış yüksek lisans tezi. s: 99. https://openaccess.hacettepe.edu.tr/. Erişim: 21.12.2024).
5.4. Tahvili uygulayabilmek için bulunması gereken unsurlardan bir tanesi de tahvilin tarafların farazi ortak iradesine uygun olmasıdır. Bunun için ilk önce tarafların kesin hükümsüz işlemi yaptığı zamanda kesin hükümsüzlüğü bilmiyor olmaları gerekir. Zira, tahvil ile tarafların hukuki işlem ile elde etmeyi amaçladıkları hukuki sonuç korunmaktadır(..., Ü. C. Şekle Aykırı Hukuki İşlemlerin Tahvili. Yayımlanmamış yüksek lisans tezi. s: 100).
5.5. Tahvil ile hukuki işlemin taraflarının bağlandıkları hukuki işlem değişmektedir. Ancak bu değişim için yeni bir irade beyanına ya da mahkeme kararına gerek bulunmamaktadır. Tarafların yeniden herhangi bir irade açıklamasında bulunmasına gerek kalmaksızın ikinci bir işlem kendiliğinden meydana gelir ve tarafların yükümlülükleri ve sorumlulukları da bu doğrultuda değişir (Kaneti, Tahvil, s. 165).
5.6. Kesin hükümsüz olan birinci işlemin kendisine çevrileceği ikinci işlem ile arasında muhteva yönünden benzerliklerin bulunması gerekir. Bu kapsamda, sözleşmeler açısından çeşitli ihtimaller gündeme gelebilir. Ancak belirtmek gerekir ki edimler arası dengenin gözetilebilmesi için dikkat edilmesi gereken husus, kendisine çevrilecek ikinci hukuki işlemin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olmasıdır(Gümüş, Borçlar Hukuku Genel, s. 363)
6. Sözleşmelerin Yorumlanması:
6.1. Sağlararası hukuki işlemlerde irade teorisi esas alınır. Bir sözleşme ne kadar açık bir dille yazılırsa yazılsın taraflarca farklı anlam verilmiş olabilir. Bu bakımdan sözleşmenin bir bütün halinde, daha açık bir ifade ile sözleşmenin diğer hükümleri ve ruhu ile yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmenin yorumu yapılırken bazı ilkeler göz önünde tutulmalıdır. Bu ilkeler;
\* Sözleşmenin kurulduğu ana göre yorumlanması,
\* Dürüstlük kuralı ışığında yorumlanması,
\* Kanuna uygun yorumlanması,
\* Sözleşmeyi ayakta tutacak şekilde yorumlanması,
\* Haktan vazgeçilmesine ilişkin beyanların dar yorumlanması,
\* Şüphe halinde borçlunun yararına olan yoruma üstünlük tanınması,
\* Anlamı açık olmayan hükümlerde tereddüt halinde kaleme alan kişi aleyhine yorumlanması
olarak sayılabilir (Kocayusufpaşaoğlu /Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4 üncü Basıdan 7 nci Tıpkı Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2017 s. 338; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt - 1, Güncellenip Genişletilmiş 20. Baskı, İstanbul, ... Kitapçılık, 2022 s. 201). Sözleşmenin yorumunda tarafların iradelerinin araştırılması söz konusuyken tahvilde tarafların iradeleri belirlidir.
6.2. Türk Medeni Kanunu 2. maddesi kapsamında düzenlenen dürüstlük kuralı veya dürüstlük ilkesi bir kişiye; haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken hukuk, toplum, ahlak ve örf ve âdet kurallarını gözetmesi görevini yüklemektedir. Kanun koyucu bu ilkeyle, kişilerden kısaca dürüst ve genel davranış kurallarına uygun davranmayı beklemektedir. Dürüstlük kuralı; karşı taraf nezdinde yaratılan güvenin korunması ilkesini de beraberinde getirir. Güvenin korunması ilkesinin ve dolayısıyla dürüstlük kuralının bir yansıması ise irade beyanlarının yorumlanmasında kabul edilen ... teorisinde karşımıza çıkmaktadır. ... teorisi; irade beyanlarının, tarafların haklı ... ve menfaatleri gözetilerek dürüstlük kuralı çerçevesinde yorumlanmasıdır(Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 27. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 159).
6.3. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi olduğunun nitelendirilmesi yargıca aittir.
7. Ölünceye kadar bakma Sözleşmesi:
7.1. Türk Borçlar Kanunu’nun 611. maddesinde ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere ölünceye kadar bakma sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Taraflardan her birinin üstlendiği edim, diğer tarafın üstlendiği edimin sebep ve karşılığını oluşturduğundan bu sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da almış olduğu malın değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etme yükümlülüğünü üstlenmektedir.
7.2. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, tarafların edimleri arasında önemli ölçüde oransızlık bulunması durumunda önel verilerek sona erdirilir. Sözleşmeden ... borçlara aykırı davranılması veya başka önemli sebeplerle sözleşmenin devamının imkânsız hâle gelmesi ya da güçleşmesi durumda sözleşme önel verilmeksizin feshedilir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin ölüm dışında sona ereceği haller kanunda düzenlenmiştir. Bu hallerden biri de taraflardan birinin davranışlarının sözleşmenin devamını çekilmez ... getirmesi veya başka önemli hallerin varlığının sözleşmenin devamını imkânsız ... getirmesi veya aşırı ölçüde güçleştirmesi sebebiyle fesihtir (TBK m. 617/I). Bu hallerde süre verilmesine gerek olmaksızın sözleşme feshedilebilir. Ancak bu feshin doğuracağı önemli sonuçlar sebebiyle kanun koyucu tarafından hâkimin kontrolüne bağlı tutulmuş ve hâkime bazı yetkiler tanınmış ve hakimin taraflardan birinin istemiyle veya kendiliğinden, aile topluluğu içinde yaşamalarına son vererek, bakım alacaklısına ömür boyu gelir bağlayabileceği hükme bağlamıştır. O halde ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tahvil yolu ile başka bir sözleşmeye veya hukuki işleme dönüşebileceği görülmektedir(..., Ü. C. Şekle Aykırı Hukuki İşlemlerin Tahvili. Yüksek lisans tezi. s: 123. https://openaccess.hacettepe.edu.tr/. Erişim: 21.12.2024).
8. İş (hizmet) sözleşmesi:
8.1. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenme-sinden oluşan sözleşmedir”. 6098 sayılı TBK.’ya göre ise “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. O halde; Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
8.2. İş sözleşmesini diğer iş görme edimlerini içeren sözleşmelerden ayıran, belirleyen en önemli ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
8.3. Genel-tipik iş sözleşmesinin dört temel unsuru bulunmaktadır. Bunlar;
1) İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması,
2) Yapılan işin tam zamanlı yapılması,
3) Tek işverene karşı sorumluluğun bulunması,
4) Haksız iş sözleşmesinin feshine veya işten çıkarılmaya karşı işçinin iş hukuku koruması ve güvencesi altında bulunmasıdır.
Bu tür bir iş ilişkisi niteliği bulunmayan, kısaca bu dört unsuru taşımayan veya eksik olan istihdama da “atipik istihdam” biçimi denilmektedir.
8.4. Tipik iş(hizmet) sözleşmesinin üç temel unsuru vardır. İş görme, ücret ve en önemlisi ise kişisel ve hukuki bağımlılıktır. Bu üç temel unsur genel-tipik ve özel-atipik tüm iş sözleşme türlerinde vardır. Özel-atipik hizmet sözleşmelerinin belirlenmesinde ise özellikle iş görme ve ücret unsurlarının, alt unsurları etkili olur. Kısaca özel-atipik iş sözleşmesini işin görüldüğü işveren, görülme zamanı, yeri, türü ve ücretin ödenme biçimi belirler.
8.5. Ücret, hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. İşçinin ücretinin kural olarak para olarak ödenmesi gerekir. Ancak bunun karşılığı taşınır veya taşınmaz mal olarak ödenmesi, ücret unsurunu etkilemez. İş sözleşmesini atipik iş sözleşmesi türüne çevirir.
8.6. Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına göre “İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belli bir işte çalışması, yaşı ve kadın olması itibariyle veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan kimsenin…işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve salahiyetlerden… istifade etmesinin İş Kanunu ve İşçi Sigortaları Kanunlarının kabul ediliş gayesine uygun olacağına ve iş akdinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin akdin hükümsüz sayılmasıyla korunmak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine… aykırı düşeceğine (göre) batıl olan iş akdinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması…kanunun ruhuna uygun ve doğrudur”( YİBK, 18.6.1956, 20/9, RG, 30.9.1958, S. 10020. Aynı yönde, Y9HD, 28.6.2006, 39175/19031). Nitekim daha sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 394. maddesinin 3. fıkrası içithadı birleştirme kararını kural haline getirmiştir. Kurala göre “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur”.
9. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki benzerlikler:
1) Her iki sözleşme de tarafların karşılıklı anlaşma ve güvenine dayanmakta ve taraflar arasında belirli bir bağlılık ilişkisi yaratmaktadır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde de bakım borçlusu, bakım alacaklısına karşı bağımlıdır.
2) Her iki sözleşmede karşılıklı edimler içerir. İş sözleşmesinde işçi iş görmeyi, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ise bakım borçlusu bakım alacaklısının bakımını üstlenmektedir. Bakım borçlusu bakım hizmetini yerine getirmektedir. Bu bakım hizmeti iş görmedir.
3) İş sözleşmesinde işveren hizmet karşılığında ücret vermeyi, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ise bakım alacaklısı bakım borçlusuna bazı malların devrini öngörmektedir.
4) İş sözleşmesi belirli süreli yapılsa da asıl olan ölünceye kadar bakma sözleşmesinde olduğu gibi belirsiz süreli olmasıdır.
5) Her iki sözleşmede işçi iş görme edimini, bakım borçlusu da bakım hizmetini bizzat yerine getirmek zorundadır(Tek istisnai durum evde hizmet sözleşmesi).
6) Her iki sözleşmenin de önelli ve önelsiz feshi olanaklıdır.
10. Görüldüğü gibi her iki sözleşme arasında benzerlikler olup, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçersizliği halinde iş sözleşmesine tahvili olanaklı ... gelmektedir.
11. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçersizliği halinde, malların devri olanaklı olmamakta, bakım alacaklısının edim borcu yerine gelmemektedir. Oysa iş sözleşmesinin geçersizliği halinde, ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli kabul edilecek, ücret ve diğer haklar sağlanacaktır.
12. Sosyal Güvenlik Hakkı (sigortalılık):
12.1. Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde açıklandığı üzere; “Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
12.2. (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
12.3. Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerek ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar:
a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması,
b) işin işverene ait yerde yapılması,
c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
12.4. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenlemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
12.5. Gerek (mülga) 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde, gerek ise 5510 sayılı Kanununun 82/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir. 506 sayılı Kanunda ve 5510 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda ve 5510 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir. Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.
