V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuran
Bölge Adliye Mahkemesinin ilam başlığında belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 620 vd. maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçeye ve özellikle davacının araç parasının yarısını davalıya borç olarak verdiğini ispatlayamadığının anlaşılmasına göre, davacının birleşen davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Asıl davaya ilişkin olarak somut olayda; taraflar arasında güzellik merkezi işletmeciliğine yönelik adi ortaklığın kurulduğu, yine taraflarca imzalanmış bulunan 27.09.2016 tarihli sözleşme dikkate alındığında, açılış aşamasında 110.000,00 TL para harcandığı, bu harcamanın %50'sinin davacı tarafından karşılandığı, ortaklık ilişkisinin son bulduğu sabittir.
3. Bu durumda, İlk Derece Mahkemesince yapılacak iş; 6098 sayılı Kanun'un 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerini dikkate almak ve 642 nci vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerini taraflar arasındaki adi ortaklığa uygulamak olmalıdır.
4. Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644 üncü maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır".
5. Aynı Kanun'un “Kazanç ve zararın paylaşımı” başlıklı 643 üncü maddesinde ise; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.
6. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642)
7. Keza, aynı Kanun'un “Kazanç ve zarara katılma başlıklı” 623 üncü maddesi de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
8. Bu aşamada Mahkemece; yukarıdaki kanun hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemeleri istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru resen atanmalıdır.
9. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
10. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
11. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634 üncü vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
12. Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
13. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 297 nci maddesi uyarınca tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
14. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; adi ortaklığın tasfiyesi için öncelikle, ortaklığın kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazının sağlanması, yönetici ortağın belirlenmesinden sonra bu ortaktan yapılan tüm iş ve harcamalar ile gerekli görülecek olan diğer hususlarda hesap listesinin istenilmesi, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağının kabul edilmesi, hesap listesi verilmesi halinde, defter kayıtları ve diğer belgelerle uyumlu olup olmadığının belirlenmesi, aksi durumda emsal işletmelerin kazanç durumunun araştırılması, ayrıca ortaklığın üçüncü kişilere ve kurumlara olan borcunun olup olmadığının tespit edilmesi suretiyle, güzellik merkezi sektöründe uzman bir tasfiye memurunun da bulunduğu heyetten rapor alınarak tasfiyenin yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
