V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; yargılama sırasında davanın tamamen ıslahına dair sunulan ıslah dilekçesinin değerlendirilmediğini, bilirkişi raporlarında teşhise uygulanan tedavi yönteminin doğru olduğu belirlenmişse de hatalı teşhise dayalı olarak uzun süre uygulanan yanlış tedavinin doğru teşhisten sonra uygulanacak tedaviden alınacak sonucu etkileyip etkilemediği, doktorun tanıda gecikmiş olmasının kusur niteliği taşıyıp taşımadığı ve bu eksikliğin davacıdaki kötüleşmelere ve işgücü kaybı doğması sonucunun gerçekleşmesinde etkili olup olmadığı, davalı hastanede davalı doktor tarafından uygulanan çeşitli tedavilerin davacının gerçek rahatsızlığına uygun olup olmadığı ve davacıda hiçbir iyileşme görülmeyip tam tersine kötüleşme görülmesine rağmen 98 gün boyunca mevcut teşhis ve tedavide ısrar edilmesinin doğru olup olmadığı, istinaf ilamında karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere beyin ve sinir cerrahisi uzmanlarından veya başkaca değişik branşlardan konsültasyon istenmesi durumunda spinal dural arteriovenöz fistül hastalığının erken bir dönemde teşhisinin mümkün olup olmadığı, hastada mevcut spinal dural arteriovenöz fistülü tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olup olmadığı, spinal dural arteriovenöz fistül rahatsızlığının daha erken bir dönemde olası teşhisi ve tedaviye başlanması halinde hastada tamamen ya da olumlu düzeyde iyileşme olasılığının bulunup bulunmadığı konularında ve aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddia da dahil olmak üzere doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve yargıtay denetimine elverişli rapor (üniversitelerden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan) alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklanan maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 176. maddesine göre ıslah tamamen veya kısmen olmak üzere iki şekilde yapılabilmektedir.
Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi verir (HMK m. 180). Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur (HMK m. 179/1). Bu hâlde dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) tamamının yapılmamış sayılması (ıslah edilmesi, düzeltilmesi) söz konusu olduğu için buna davanın tamamen ıslahı denir (Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 424). Başka bir anlatımla davacı tamamen ıslah ile yeni bir dilekçe vererek davasını baştan itibaren usule müteallik bütün işlemlerini değiştirebilir. Yani davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebileceği gibi, davalı da tam ıslah ile savunmasını tamamen değiştirip genişletebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir.
Davacı vekili 14.03.2022 tarihinde ıslah dilekçesi sunmuş ve bu dilekçe ile davanın tamamen ıslah edildiğini, buna rağmen ıslah dilekçesinde bildirilen sebepler hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüşse de; yukarıda yer verilen açıklamalarda davanın tamamen ıslahında nasıl bir yol izlenmesi gerektiği anlatılmış olup, davacı vekili sunduğu dilekçede, dava dilekçesinde bildirdiği sebeplerin yanı sıra gerekli aydınlatmanın yapılmadığını da ileri sürmüş olup bunun davanın tamamen ıslahı niteliğinde olmadığı, iddianın genişletilmesi niteliğinde olduğu ve basit yargılama usulünde iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının dava açılmasıyla başlayacağı, bu nedenle davacı tarafın sunduğu ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü hususların dikkate alınmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmakla bu yöndeki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve davamı maddelerinde düzenlendiği üzere; vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekalet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşu için de geçerlidir.
Davacı hastanın ilki 19.03.2018-08.05.2018 tarihleri arası, ikincisi ise 13.06.2018-23.06.2018 tarihleri arası olmak üzere davalı hastanede, diğer davalı doktor gözetiminde yatarak tedavi gördüğü, Mahkemece hükme esas alınan 17.01.2022 tarihli raporda; AVF'nin tanısının spinal anjiografi ile konulduğu, hastanın MR'larında spinal AVF'yi destekleyen hiçbir bulgunun izlenmediği, davacıya konulan teşhisin ve buna yönelik uygulanan tedavinin tıbben doğru olduğu ve davalılara kusur atfedilemeyeceği belirtilmişse de; hastaya uygulanan tedaviden olumlu sonuç alınamadığı sabit olduğu halde bu kadar süre aynı teşhise yönelik tedavide ısrar edilmesinin makul olup olmadığı, bu süre içerisinde davacı hastada gelişen durumlar dikkate alındığında daha ileri tetkik yapılmasının gerekip gerekmeyeceği ve bu durumun meydana gelen araz bakımından sonuca etkili olup olmadığı konularında üniversitelerin ilgili bölümlerinden oluşturulacak, akademik ünvana sahip bilirkişi heyetinden rapor alınması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeyle karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
