VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Asıl ve birleşen davalarda davacı vekil temyiz başvuru dilekçesinde; davalı ... ile davacı arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğunun tüm dosya kapsamı sabit olduğunu, davalı arsa sahiplerinin davacıya devri gereken tapuları devretmediklerini, mahkemece yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin araştırılmadığını, adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi konusunda açılan birleşen dava hakkında bir karar verilmediğini, inşaat için arsa sahiplerine ve üçüncü kişilere ödemeler yapıldığını, adi ortaklığa sermaye koyma borcunu yerine getirdiğini, inşaat %90 tamamlandığından artık sözlemenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, asıl davada dava değeri tam olarak belirlenmeden ve dava harçları tamamlanmadan, davalılar yararına nispi vekalet ücreti takdir edilmesinin yerinde olmadığını ileri sürerek, karararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil, birleşen davada ise adi ortaklığın tasfiye istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri ile 620 ve devamı maddeleri;
3. Değerlendirme
1.Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda arsa payı devrini de içerdiğinden sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Medeni Kanunu'nun 706/I, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 237. maddesi, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26 ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılması zorunlu olup, resmi şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Noterde düzenleme şeklinde yapılması gereken sözleşme, noterde yapılmakla birlikte kanunun aradığı şekle uygun olmaksızın onaylama şeklinde yapılmışsa, bu sözleşme de geçerli olmayacaktır. Ancak adi yazılı şekilde yapılmış olmakla birlikte, bu sözleşmeye dayalı olarak tapuda pay devrinin yapılması ya da edimlerin büyük oranda tamamlanmış olması halinde artık şekil eksikliğini ileri sürmek, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması sayılacağından, sözleşmenin geçersizliği iddia veya savunmasına değer verilmeyerek sözleşme geçerli kabul edilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekecektir.
2. Somut olayda, yükleniciler ... ve ... ile arsa sahipleri arasında imzalanan 21.01.2015 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 16.11.2015 tarihli ek sözleşme, resmi şekilde yapılmadığından geçersiz ise de, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda inşaatın %90 seviyesinde olduğu tespit edilmiş ve ayrıca arsa sahipleri tarafından yüklenicilerden ...’ın daire satışı yaptığı üçüncü kişilere tapu devirleri yapılmıştır. Artık bu durumda sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, mahkemece bu husus gözardı edilerek, hükmün gerekçesinde sözleşmenin geçersiz olduğu ve davacının bu sözleşmeye dayalı olarak tapu devri talebinde bulunamayacağı sonucuna varılması isabetsiz olmuştur.
3. Taraflar arasında düzenlenen 21.01.2015 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, asıl ve birleşen davalarda davacı ... ile birleşen davada davalı ... inşaat yapım işini birlikte üstlenmişlerdir. Arsa sahipleri, sözleşmeden kaynaklı iş ve işlemleri yerine getirmek üzere her ikisine vekalet vermişlerdir. Her ne kadar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra, arsa sahiplerinin vekili sıfatıyla ... ve yüklenici sıfatıyla ... arasında bu kez 20.10.2015 tarihli ayrı bir inşaat sözleşmesi düzenlenmiş ise de, bu sözleşmenin adi ortaklığı sona erdirmeyi amaçladığı söylenemez. Davacı ..., bu sözleşmenin resmi işlemleri yürütmek üzere prosedür gereği düzenlendiğini iddia etmiştir. Nitekim, sözleşmede inşaatın tüm masraflarının arsa sahiplerince yapılacağı, yüklenici ...’ın işin takip ve koordinasyonunu yapacağı yazılı olup bu haliyle sözleşme hükümlerinin uygulanmadığı açıktır. Ayrıca, bu sözleşmeden kısa bir süre sonra 16.11.2015 tarihinde düzenlenen ek sözleşmede arsa sahipleri ile yüklenici taraf tekrar bir araya gelerek, dairelerin paylaşım şeklini kararlaştırmışlar ve davacı ... bu ek sözleşmeye de ... ile birlikte yüklenici sıfatıyla katılmıştır. Bunun yanında ... tarafından, ...’e gönderilen 07.03.2018 tarihli ihtarnamede, aralarında adi ortaklık ilişkisi kurulamadığı ifade edilmekle birlikte, üçüncü şahıslara beraber daire sattıkları, onlara karşı sorumluluklarının devam ettiği, arsa sahiplerine karşı olan edimlerin yerine getirilmediği, sermaye koyma borcunu yerine getirirse talepte bulunabileceği belirtilmiştir. Tüm bu hususlar nazara alındığında, davacı ... ile ... arasındaki adi ortaklık ilişkisinin sona ermediği anlaşılmaktadır.
4.Dava konusu inşaatın büyük oranda tamamlandığı, yukarıda geçerli olduğu belirtilen 16.11.2015 tarihli daire paylaşımına ilişkin ek sözleşme hükümleri gereği, inşaat seviyesinin %70 üzerinde olması nedeniyle, yüklenici tarafın imalatın geldiği seviye göre arsa sahiplerinden tapu devri talebinde bulunabileceği açıktır. Nitekim, arsa sahipleri savunmalarında, uyuşmazlığın yükleniciler arasında olduğunu, adi ortaklardan ...’a, istediği bağımsız bölümlerin tapularının verildiğini belirtmişlerdir. Bu durumda, yükleniciler ... ile ... arasındaki adi ortaklık ilişkisinin tasfiye edilmesi gerekir.
5. Hal böyle olunca, mahkemece; 21.01.2015 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 16.11.2015 tarihli ek sözleşme hükümleri kapsamında yapılan inşaat işiyle sınırlı olarak, adi ortakların iddia, savunma ve delilleri üzerinde inceleme yapılarak, her bir adi ortağın inşaata yaptığı katkı, sermaye koyma borcunu ne ölçüde yerine getirdikleri, davacı ...’in eşine daha önce A blok 30 nolu dairenin 1 / 4 hissesinin devredilmiş olduğu da gözetilerek, bunun dışında bağımsız bölüme hak kazanıp kazanmadığı, diğer adi ortaktan alacağı bulunup bulunmadığı hususları, uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek, adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri uyarınca, yükleniciler arasındaki adi ortaklık ilişkisinin tasfiye edilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, özellikle birleşen davada adi ortaklığın tasfiyesinin de talep edildiği gözden kaçırılarak, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
6. Öte yandan, tapu iptal ve tescil davaları, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 15. maddesine göre nispi harca tabidir. Aynı yasanın 28/1-a maddesine göre karar ve ilam harçlarının 1/4'ünün peşin olarak alınması zorunludur. Harç hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkeme tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur. Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi gereğince muhakeme sırasında tespit edilen değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, o celse için yargılamaya devam edilerek, takip eden celseye kadar noksan harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağından HMK'nın 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulmasının noksan harcın tamamlanmasına bağlı olduğu, 32. maddesinde de yargı işlemlerinden alınan harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı hükmü getirilmiştir. Mahkemece, eksik harcı tamamlamak üzere, asıl ve birleşen davalarda davacı tarafa süre verilip, yatırması halinde yargılamaya devam edilmesi, aksi halde 6100 sayılı HMK'nın 150. maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılması ve yasal süresi içinde noksan harç ödenip davanın yenilenmemesi halinde asıl ve birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, kamu düzeninden olan harç hususu gözden kaçırılarak eksik harçla açılan davanın esastan karara bağlanması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
