V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; davacı Kurum ile müvekkili arasında akdedilen TİP Protokolünün matbu olarak düzenlendiğini, müzakere şansı bulunmadığı göz önüne alındığında eczanenin muvazaalı olarak açılmış olması sonucunda tüm ilaç bedellerinin sözleşme tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline dayanak gösterilen (5.3.12) maddesi hükmünün yazılmamış sayılması gerektiğini, sözleşmenin genel işlem şartları yanında içerik denetiminin de yapılmamasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, 2012 yılından itibaren tüm ilaç bedellerinin geri istenmesinin dürüstlükle bağdaşmayacağını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 179. maddesindeki cezai şart hükümleri dikkate alındığında, cezai şartın istenebilmesi için sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesinin tezahür etmesinin şart olduğunu, davacı İdarenin sebepsiz zenginleştiğini, cezai şartın müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebep olacağını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, itirazın iptali istemine ilişkindir.
1. 2012 yılı Eczane Protokolünün, 2016 ve 2020 yıllarında da muhafaza edilen (5.3.12.) maddesi "Eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin tespiti halinde sözleşme tarihinden itibaren Kurumca eczaneye yapılan tüm ödemeler geri alınır." şeklinde düzenlenmiş olup, tarafların davaya konu sözleşme hükümlerini kendi rızaları ile karşılıklı imzalayarak kabul etmelerine, bu Protokolün kendilerine hak ve hükümlülükler getirmesine, tarafların karşılıklı fesih yetkileri bulunduğundan genel işlem şartlarından bahsedilemeyecek olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2. Eczacılar ve Eczaneler Kanunu, eczane açmak, devralmak veya satın almak hakkını ilke olarak eczacılara tanımıştır (6197 sayılı Kanun md. 5, 11). Anılan Kanun hükümleri toplum sağlığı ve kamu düzeni ile doğrudan ilgili hükümlerdir. Dolayısıyla kamu düzeniyle ilgili bu hükümlere uyulması gerekir. Söz konusu düzenlemedeki eczane işletmekten kasıt, eczanenin eczacı tarafından ve kural olarak kendi adına işletilmedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 12/1 maddesinde bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişinin tacir olacağı belirtilmektedir. Bu hükme göre eczaneler ticari işletme sayılırsa, eczacılar da tacir olarak nitelendirilebilir. Bu yüzden üzerinde durulması gereken konu, eczanenin bir ticari işletme sayılıp sayılmayacağıdır.
3. Türk Ticaret Kanununda ticari işletmenin ne olduğu tanımlanmıştır. Buna göre, “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir” (TTK md. 11/1). Kanunda yer alan tanımdan hareketle bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için gelir sağlamayı hedeflemesi gerekir. İkinci olarak, devamlı olarak iktisadi faaliyette bulunma amacı olmalıdır. Üçüncü olarak işletmenin hem iç ilişkide hem de dış ilişkide, başka bir ticari işletmeye bağlı olmaksızın faaliyetini yürütüyor olması gereklidir. Son olarak, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmalıdır. TTK'nın 15. maddesinde esnaf; “İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla TTK.da ticari işletme ve esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir kararname ile gösterileceği belirtilmiştir (TTK md. 11/1). Bununla birlikte 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesi hükmü gereğince, Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemeler uygulanmalıdır.
4. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Kanun incelendiğinde; eczaneler, gelir sağlamayı hedefleyen, devamlı olarak ticari faaliyette bulunma amacıyla açılan, diğer ticari işletmelerden bağımsız bir şekilde faaliyette bulunulan işletmelerdir. Yine eczaneler, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmaktadırlar. Çünkü eczanelerde eczacıların ekonomik faaliyeti sermayeden fazla bedeni çalışmasına dayanmaz. Burada sermaye daha öndedir. Yine işlerin hacmi, başka bir ifade ile kazancı bakımında esnaf faaliyetini aşan bir ölçüye sahiptir. Dolayısıyla eczaneler ticari işletmelerdir. Eczanelerin ticari işletme olduğu hem doktrinde hem de uygulamada kabul edilmektedir.
5. Eczaneler ticari işletme olduğu için, eczaneyi işleten eczacılar da, yukarıda ifade edildiği üzere, TTK md. 12/1 hükmü gereğince “tacir” olmaktadır. Tacir sıfatı, kanun koyucunun bir ticari işletmenin işletilmesi olgusuna bağladığı bir sonuçtur. Buna göre eczacılar gerçek kişi tacirdir.
6. Cezai şart kavramına da değinmek gerekirse, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun (BK) [TBK'daki terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir.Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezai şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir.
7. Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.
8. B.K.'nın 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.
9. Borçlar Kanununun “Cezanın butlanı ve tenkisi” başlıklı 161. maddesinde ise;
“Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.
Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.
Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir.
10. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezai şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezai şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
11. Cezai şartla ilgili B.K.nun 161/3 maddesinin hükmü ile hâkim, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutulmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezai şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır.
12. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi;
“Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.
13. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticari faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezai şartın kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezai şart kanuna aykırı kabul edilmelidir.
14. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezai şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticari hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K., 14.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-943 E., 2021/984 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
15. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı eczacı davacı Kurum ile 2012 yılı Protokolünü imzalayarak, Kurum sigortalılarının ilaç teminine başlamıştır. İzmir İl Müdürlüğünün 17.08.2018 tarihli yazısı ile davalı hakkında muvazaa kararı verilmiş olması nedeni ile 2016 yılı Protokolünün (5.3.12.) maddesi gereğince 5 yıl süre ile sözleşme yapılmayacağının belirtildiği, yine aynı madde gereğince 2012 Protokolü ile 01.02.2012 tarihinden başlayarak Kuruma fatura ettiği toplam bedelin işlemiş faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır. Davalı ise ceza miktarının yüksekliği nedeniyle iktisaden mahvına sebep olacağından bahisle davacı işleminin iptalini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir. Her ne kadar davalı hakkında dava konusu talep edilen alacak 2012 Protokol tarihinden başlayarak tüm reçete bedellerine ilişkin olsa da, niteliği itibariyle cezai şart olarak değerledirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2022/(13)3-666 E., 2023/546 K. sayılı ilamı, yukarıda açıklamalar ışığında dava konusu olaya ilişkin olarak emsal niteliktedir.
16. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince, hakkında uygulanan cezai işlemin, davalının ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususları tartışılarak sonucuna göre, bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan, bu nedenle bu karara ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
