IV. GEREKÇE
1.Hüküm tarihinde başka bir suçtan ceza infaz kurumunda hükümlü olduğu anlaşılan sanık ...'un yakalama yapılan yer mahkemesince 29.09.2012 tarihli celsede alınan ifadesinde duruşmadan bağışık tutulma talebinin bulunmaması karşısında; sanık ...'un hükmün verildiği 14.09.2015 tarihli son oturumda SEGBİS yoluyla veya bizzat duruşmada hazır bulundurulması sağlanıp, yüzüne karşı karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yokluğunda mahkumiyetine hükmedilmesi suretiyle, 5271 sayılı Kanun'un 193 üncü ve 196 ncı maddelerine aykırı biçimde savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur.
2.İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." şeklinde olup, yine aynı maddenin 6 ncı fıkrası da,
"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,
a)Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3.İşkence (Madde 94, 95),
4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7.Parada sahtecilik (Madde 197),
8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)
9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11.Rüşvet (Madde 252),
12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315)
14.... Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,
c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.
Anılan Kanunî düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 5271 sayılı Kanun'un 6 ncı fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarihli ve 2013/10-483 Esas 2013/599 Karar sayılı kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.
Bu itibarla,
Sanıklar ..., ..., ... ve ...'a atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Kanun ile değişik 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasına muhalefet suçunu oluşturması ve iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında 4733 sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
Kabule göre de;
3.24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.
4.Suç tarihi ve ele geçen eşya itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip, lehine vekâlet ücretine hükmolunması isabetli görülmemiştir.
